PGN - Concepto 377-2025 de 2025
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- Título
- PGN - Concepto 377-2025 de 2025
- Autor
- Procuraduria General de la Nacion
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2025
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ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reconocimiento de una relación laboral de hecho a partir de labores de celaduría que afirmó haber realizado durante varios años en una institución educativa pública
RELACION LABORAR ENCUBIERTA-La colaboración ocasional y voluntaria en actividades de apoyo dentro de una entidad pública, aun con conocimiento de directivos, no configura por sí sola una relación laboral
“En consideración a lo expuesto, se concluye que, si bien el accionante colaboró en ocasiones puntuales en labores tales como facilitar el ingreso de estudiantes, custodiar y cuidar enseres, realizar mantenimiento de jardinería y de otros utensilios escolares, lo cierto es que tales actuaciones no resultan suficientes para acreditar la configuración de una relación laboral de hecho, en los términos jurisprudencialmente definidos.
En efecto, no se logró demostrar la existencia de un cargo en la planta de personal al cual se correspondieran dichas funciones, que las funciones se hubieran desempeñado en igualdad de condiciones, forma y apariencia a como lo haría un servidor regularmente designado a la planta de personal de la institución.”
FUNCIONARIO DE FACTO-No es posible afirmar que el actor hubiera ejercido funciones propias de un celador o de personal de servicios generales bajo condiciones de continuidad, permanencia, prestación personal y subordinación
IUS: E-2025-456840
Concepto No. 337
Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2025
Doctor
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Consejero Ponente
Sección Segunda (Subsección A)
Consejo de Estado
E. S. D.
Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2025
Doctor
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Consejero Ponente
Sección Segunda (Subsección A)
Consejo de Estado
E. S. D.
| | | | --- | --- | | Medio de control: | Nulidad y restablecimiento del derecho. | | Expediente: | 68001-23-33-000-2016-01328-01 (2379-2025) | | Demandante: | Jorge Enrique García Villamizar. | | Demandados: | Municipio de Floridablanca – Secretaría de Educación. | | Tema: | Funcionario de hecho. |
Respetado Consejero de Estado:
Como agente del Ministerio Público delegada en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta, procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.
1. ANTECEDENTES
1.1 DEMANDA
1.1.1 Pretensiones. El señor Jorge Enrique García Villamizar, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución 3723 del 13 de septiembre de 2016, proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca, la cual negó la existencia de vínculo laboral.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la diferencia salarial y de las prestaciones sociales que no le fueron reconocidas por haber prestado sus servicios y actividades de celaduría, jardinería y auxiliar de servicios generales desde el 05de febrero de 1994 hasta el 07 de enero de 2013.
1.1.2 Fundamentos fáctico. Relató que asumió la responsabilidad del cuidado y la seguridad en el Colegio Gabriel García Márquez, a partir del 05 de febrero de 1994, en virtud del acuerdo verbal CON la rectora de la institución.
Que, ejerció sus labores hasta 07 de enero de 2013, por terminación unilateral por parte de las directivas del colegio.
Que se le adeuda desde el 05 de febrero de 1994 hasta el 05 de febrero de 2013, cesantías, primas de servicios, vacaciones, intereses a las cesantías, salarios, horas extras, recargos nocturnos y aportes a seguridad social para efectos pensionales.
Que el 13 de abril de 2016 solicitó a la Secretaría de Educación de Floridablanca, el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales no percibidas, petición que fue rechazada mediante la Resolución 3723 del 13 de septiembre de 2016.
1.1.3. Fundamento jurídico: Señaló como normas transgredidas los artículos 2º, 4º, 13, 25, 53 y 315 de la Constitución Política, 1º, 9º, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 23, 27,47, 57, 64, 65, 249 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 21, 22, 25, 27, 33 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Decreto 2726 de 1945, y 1º y 10º de la Ley 80 de 1983.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio de Floridablanca – Secretaría de Educación contestó la demanda manifestando su oposición, al estimar que no existe prueba válida de un vínculo contractual o legal con el actor.
Se indicó que no es posible predicar la terminación unilateral de un contrato inexistente ni el reconocimiento de derechos laborales a quien nunca fue formalmente incorporado a la planta de personal.
Destacó además, que no obran actos administrativos ni documentos que acrediten relación laboral entre el municipio y el señor García Villamizar en el período del 05 de febrero de 1994 al 07 de enero de 2013, y que la Rectora de la Institución Educativa Gabriel García Márquez carecía de competencia para efectuar nombramientos, por lo que, de existir un acuerdo verbal, la eventual responsabilidad recaería en ella y no en la entidad territorial.
En consecuencia, afirmó que el demandante nunca estuvo subordinado al Municipio ni recibió salario ni órdenes de este, y que, en todo caso, la reclamación se encuentra prescrita.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 26 de junio de 2025, negó las pretensiones al concluir que no se probó la existencia de cargos de celaduría o auxiliar de servicios generales en la planta de personal ni la asignación de funciones al actor.
En ese sentido, determinó que no se acreditó la prestación personal del servicio ni el elemento de subordinación, toda vez que las labores alegadas correspondían en realidad a la señora Martha Herrera (Q.E.P.D.), mientras que el demandante ejecutaba trabajos de construcción en jornada diurna, sin evidencia de actividades de aseo, vigilancia o jardinería en horario nocturno, ni de que tales labores fueran remuneradas o en qué condiciones se realizaron.
1.4 RECURSOS DE APELACIÓN
La parte actora apeló la decisión del Tribunal, alegando que las labores de vigilancia, custodia de bienes y mantenimiento del plantel configuraban una relación laboral subordinada y permanente.
Añadió que el actor desempeñó funciones propias del cargo siguiendo órdenes de los rectores en turno, sin recibir remuneración, por lo cual, a su juicio, las pruebas del proceso demuestran que existió una relación laboral de hecho al haber sido funcionario de la administración.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 PROBLEMA JURÍDICO
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 PROBLEMA JURÍDICO
Consiste en determinar si entre el demandante y la administración se presentó una relación laboral de hecho al prestar sus servicios, presuntamente, como celador en la Institución Educativa Gabriel García Márquez y, como consecuencia de esto, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre 1994 a 2013.
Para efectos de abordar la solución del problema jurídico aquí plantado es pertinente desarrollar los siguientes temas: (i) sobre el empleo público, (ii) funcionarios de hecho y (iii) del caso concreto.
Esta Agencia del Ministerio Público demostrará que no se lograron configurar los requisitos esenciales para que se materialice la figura del funcionario de hecho. En consecuencia, se solicitará la confirmación de la sentencia objeto de censura.
2.2 MARCO JURÍDICO
2.2.1 Sobre el empleo público
En el marco constitucional colombiano, la regulación del empleo está orientada, en la actualidad, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política[[1]](#footnote-1):
“«Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben[...]».
«Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento»”.
En este orden de ideas, se deduce que: (i) no hay empleo público sin funciones; (ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente y (iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo.
De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su reestructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación y nomenclatura, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño[[2]](#footnote-2).
Asimismo, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones en esta materia, estableció que el acceso y desempeño de los empleos públicos debe sujetarse a los principios de mérito, legalidad y transparencia, previendo que los cargos de la administración pública solo podrán ser provistos mediante los procedimientos y requisitos establecidos en la ley, con el fin de garantizar la idoneidad y la adecuada prestación del servicio público:
«Artículo 19.- El Empleo Público.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […]».
En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: (i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); (ii) Delos trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y (iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En cuanto a los empleados públicos, es esencial precisar que su calidad no puede surgir sin un acto formal de nombramiento o la realización de un movimiento de personal, puesto que las formas en que se estructura la relación laboral en el ámbito del derecho público están previamente definidas y reguladas por normas jurídicas, en virtud del carácter reglado que rige este tipo de actuaciones.
En conclusión, es posible que, en determinadas circunstancias, particulares lleguen a desempeñar funciones públicas sin cumplir íntegramente con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio del cargo, situación que da lugar a la figura del funcionario de hecho.
2.2.2. Sobre los funcionarios de hecho
La jurisprudencia del Consejo de Estado[[3]](#footnote-3) ha señalado que esta modalidad anómala de vinculación con el Estado puede configurarse en dos escenarios: el primero, cuando existe un cargo creado legalmente, pero su ejercicio se realiza de manera irregular; y el segundo, cuando un particular ejerce funciones públicas con el consentimiento o tolerancia de las autoridades competentes, aun sin ostentar formalmente la calidad de servidor público:
“a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.
b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En estos supuestos, es común que particulares asuman el ejercicio de funciones públicas sin contar con un título legal que los habilite, actuando, así como personas que, de manera voluntaria, asumen responsabilidades propias de autoridades legítimamente constituidas para llevarlas a cabo.
En este contexto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el ejercicio irregular de funciones debe entenderse como la situación en que una persona accede al servicio público sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que se configure un vínculo legal y reglamentario; es decir, en ausencia de nombramiento, elección o posesión válidos, o cuando, aun habiendo existido estos requisitos, los mismos han perdido su vigencia[[4]](#footnote-4).
Así las cosas, quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral de hecho deberá acreditar: (a) la existencia del cargo en la planta de personal y de la función correspondiente[[5]](#footnote-5), aunque ejercida de manera irregular, y (b) que dichas funciones se hayan desempeñado en igualdad de condiciones, forma y apariencia a como lo haría la persona regularmente designada[[6]](#footnote-6).
Asimismo, podrá predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona desarrolle funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones[[7]](#footnote-7).
2.3 CASO CONCRETO
2.3.1. Hechos probados. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene pudo establecer:
Reclamación administrativa del 13 de octubre de 2016, mediante la cual el demandante solicitó el pago de salario, acreencias y emolumentos laborales, con ocasión de las actividades desarrolladas como celador en la institución educativa públicas durante el 05 de febrero de 1994 hasta el 07 de enero de 2013.
Mediante Oficio No. 2016RE462 del 3 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación de Floridablanca negó la solicitud presentada por el demandante.
A través de oficios de 10 de diciembre de 1999 y 23 de mayo de 2002, las Circulares de 23 de febrero de 2006 y 23 de octubre de 2008, junto con las anotaciones de 06 de agosto de 2009 y marzo de 2011, contienen presuntas ordenes e instrucciones relacionadas con el mantenimiento del plantel educativo y de sus bienes, seguridad y enseres.
El 19 de marzo de 2024, rindieron testimonio los señores Jorge Luis García Herrera, Miguel Ángel Gracia Herrera y Leidy Marcela García Herrera.
2.3.2. Resolución del problema jurídico.
En el recurso de alzada el accionante afirmó que existía una relación laboral entre las partes, toda vez que las labores de celaduría se ejecutaban de manera personal y bajo permanente subordinación, al recibir instrucciones directas de los rectores en turno, y que dichas actividades eran objeto de remuneración.
En ese contexto, a partir del análisis probatorio y del marco normativo y jurisprudencial reseñado, esta Agencia del Ministerio Público procederá a determinar si el accionante fungió como funcionario de hecho de la administración, en atención a las labores de celaduría que presuntamente desempeñó en la Institución Educativa Gabriel García Márquez.
Frente a esto, es conveniente señalar que, del contenido de la reclamación administrativa se evidencia que el accionante busca que las actividades realizadas en los planteles educativos sean reconocidas como equivalentes a las funciones propias del empleo de celaduría del plantel educativo.
Así pues, el actor sostuvo haber desempeñado funciones de celaduría en el Colegio Gabriel García Márquez, contando para ello el conocimiento y aprobación del rector y demás personal directivo de las instituciones desde el 05 de febrero de 1994, con el propósito de probar su afirmación, solicitaron la práctica de los siguientes testimonios:
Los señores Jorge Luis García Herrera, Miguel Ángel Gracia Herrera y Leidy Marcela García Herrera, hijos del actor señalaron:
Jorge Luis García Herrera: Precisó que el demandante, ejercía de manera continua labores de vigilancia en el colegio Gabriel García Márquez de Floridablanca, incluso durante la noche, complementando dichas funciones con tareas como sacar la basura después de las 10:00 p.m., limpiar las áreas comunes, cuidar las zonas verdes y regar las plantas, actividades en las que tanto él como su madre le colaboraban.
Miguel Ángel Gracia Herrera: Manifestó que,residido en la institución educativa desde que tiene memoria, aunque no recuerda con exactitud cómo ni qué funciones desempeñaban sus padres. No obstante, señaló que su madre realizaba labores de aseo en oficinas y salones, mientras que su padre asumía la vigilancia permanente del plantel, respondiendo por la seguridad y el cuidado de los bienes de la institución
Leidy Marcela García Herrera: Señaló que su padre cumplía funciones de conserjería en la institución educativa Gabriel García Márquez y que, en la mayoría de las noches, asumía además tareas de vigilancia, las cuales compartía con su madre —fallecida en 2013—. Agregó que ambos realizaban labores de aseo, riego de plantas y mantenimiento de las zonas verdes
De las declaraciones rendidas se advierte que, aunque existe coincidencia en señalar que el demandante realizó labores de vigilancia en el plantel, dichas manifestaciones carecen de precisión y claridad respecto del período, la duración, el lugar y las condiciones en que se habrían desarrollado las funciones de celaduría.
En efecto, los señores Jorge Luis García Herrera y Leidy Marcela García Herrera manifestaron que el actor habría desempeñado funciones de vigilancia, mientras que su madre (Q.E.P.D.) se encargaba de las labores de aseo en la institución educativa; sin embargo, tales declaraciones resultan insuficientes desde el punto de vista probatorio, en tanto carecen de la especificidad necesaria en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que impide acreditar, con el grado de certeza exigido, las condiciones bajo las cuales se habrían desarrollado las funciones de seguridad atribuidas al demandante.
Asimismo, el declarante Miguel Ángel Herrera expresó que el demandante llevaba a cabo labores de celaduría, no obstante, aclaró que no le constaba si recibió algún llamado de atención respecto a las actividades que desarrollaba, destacando expresamente que «su padre nunca recibió algún llamado de atención por parte de algún directivo del plantel educativo o representante del Municipio de Floridablanca». De igual forma, indicó desconocer si recibía compensación económica por dichas labores, afirmando: «no recibía ningún tipo de remuneración o salario por las labores que realizaba».
En consideración a lo expuesto, se concluye que las declaraciones allegadas al proceso resultan insuficientes para acreditar la configuración de la figura del funcionario de hecho[[8]](#footnote-8), en la medida en que ninguno de los testigos dio cuenta de: (i) la existencia de una relación de subordinación o dependencia por parte de la institución educativa frente a las actividades ejecutadas por el actor; (ii) la equiparación de las tareas desarrolladas con aquellas asignadas a funcionarios de planta, pues, por el contrario, se evidenció que para la época en que el demandante prestó sus servicios no existían cargos con funciones equivalentes; (iii) la sujeción del señor García Villamizar a las órdenes de un superior jerárquico; (iv) el sometimiento a un control disciplinario efectivo, como llamados de atención o sanciones; y (v) que las labores de celaduría ejercidas hubiesen tenido incidencia determinante en las decisiones de la entidad o una relación directa con el objeto misional del plantel educativo.
Ahora bien, del acervo probatorio se advierte la existencia de tres comunicados suscritos por quien, para la época, ostentaba el cargo de Rector de la Institución Educativa Gabriel García Márquez[[9]](#footnote-9), dirigidos al actor, en los cuales se solicitaba de manera expresa su colaboración para el desarrollo de diversas labores, tales como el cuidado general del plantel, el mantenimiento de las zonas verdes, el aseo, la verificación de las entradas y la recepción de enseres. En uno de dichos documentos, en particular, se consignó lo siguiente:
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En consideración a lo expuesto, se concluye que, si bien el accionante colaboró en ocasiones puntuales en labores tales como facilitar el ingreso de estudiantes, custodiar y cuidar enseres, realizar mantenimiento de jardinería y de otros utensilios escolares, lo cierto es que tales actuaciones no resultan suficientes para acreditar la configuración de una relación laboral de hecho, en los términos jurisprudencialmente definidos.
En efecto, no se logró demostrar la existencia de un cargo en la planta de personal al cual se correspondieran dichas funciones, que las funciones se hubieran desempeñado en igualdad de condiciones, forma y apariencia a como lo haría un servidor regularmente designado a la planta de personal de la institución.
Por lo tanto, no es posible afirmar que el actor hubiera ejercido funciones propias de un celador o de personal de servicios generales bajo condiciones de continuidad, permanencia, prestación personal y subordinación.
En conclusión, de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares[[10]](#footnote-10), tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, se concluye que en el presente caso no se satisfacen los presupuestos para que se configure la figura de funcionario de hecho, ni mucho menos una relación laboral encubierta toda vez que ésta que no se logró acreditar.
Por lo expuesto, se solicitará, respetuosamente la confirmación de la sentencia censurada por estar ajustada a derecho.
III. CONCEPTO
Por lo expuesto, se solicitará, respetuosamente la confirmación de la sentencia censurada por estar ajustada a derecho.
III. CONCEPTO
Por las razones expuestas en precedencia, esta Delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander la cual negó las pretensiones de la demanda.
Atentamente,
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CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Procuradora Delegada de Intervención 7: Segunda ante el Consejo de Estado