PGN - Concepto 38 de 2019

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO DEMANDA DE REPARACION DIRECTA-Por error judicial al no anular el proceso con defectos e irregularidades en razón a la existencia de una nulidad procesal/ERROR JUDICIAL-Alegada por indebida identificación de bienes sobre los cuales se ordenó restitución RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad patrimonial según artículo 90 superior/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por los daños antijurídicos que le sean imputables/DAÑO IMPUTABLE AL ESTADO-Causados por la acción o la omisión de las autoridades/ACCION DE REPARACION DIRECTA-Elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad del estado según sentencia del consejo de estado RESPONSABILIDAD ESTATAL-Para su configuración deben concurrir una falta o falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre ellas ERROR JURISDICCIONAL-Definición y presupuestos según la ley estatutaria de la administración de justicia ERROR JURISDICCIONAL-Como fuente de responsabilidad del estado según consejo de estado/ERROR JURISDICCIONAL-Solamente cuando se trate de una decisión definitiva manifiesta y ostensiblemente ilegal/DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Acciones u omisiones constitutivas de falla al impartir justicia según jurisprudencia del consejo de estado/DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Diferencia con el error judicial según jurisprudencia del consejo de

estado/DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA-Puede provenir de los funcionarios y empleados judiciales, agentes y auxiliares judiciales y particulares con facultades jurisdiccionales CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante probar la falla del servicio FALLA DEL SERVICIO-Se presenta cuando el servicio no funciona o funciona mal y ello produce daños a terceros ACCION REIVINDICATORIA-Demanda que derecho de dominio se reconozca y se ordene restitución de la cosa en poder de quien la posee/ACCION REIVINDICATORIA-Se debe probar el dominio del actor, la posesión del demandado y la identificación de la cosa reivindicada Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 ERROR JURISDICCIONAL-La falla en la identificación de la dirección de un inmueble objeto de litigio no constituye un error judicial de la administración de justicia Este despacho no comparte los argumentos señalados por la apelante al afirmar que la administración de justicia incurrió en error judicial al haber ordenado la entrega de un bien que no existía, vulnerado de esta manera el derecho de defensa y de contradicción de la señora… y por lo tanto se ocasionó una violación al debido proceso, consagrado en el art. 29 de la Constitución Política Pues el hecho de que la sentencia hubiera ordenado la restitución de un bien “que no existía” teniendo en cuenta solo la dirección del mismo, lo cual como se dijo, no constituye

error judicial, pues dicha providencia no es ostensiblemente ilegal, por cuanto hubo otros medios para identificar dicho inmueble VALORACION PROBATORIA-Poseedores del bien inmueble sabían que estaba en curso una acción reivindicatoria/VALORACION PROBATORIA-Perjuicios por desalojo no pueden ser atribuidos a la administración de justicia FALLO-Es procedente confirmar sentencia apelada en cuanto no hubo una falla en el servicio/ACCION DE REPARACION DIRECTA-Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar pues no se probó el daño antijurídico por error judicial Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 2

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801

CONCEPTO No. 038 / 2019

Bogotá, D.C. 2 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 08001233100020090048801 (62846)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Doris Salcedo de Saumeth DEMANDADO: Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No se configuro el Error Judicial /No se acreditó la falla en el servicio / No se probó el

daño antijurídico/ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. Los señores Jassan Yarala Suárez, Doris Salcedo de Saumeth y Andrea Paola Yarala Salcedo, a través de apoderado presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, por error judicial, contra la Nación - Rama judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Tribunal Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 3

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Barranquilla, con el fin de que se declare: Que son responsables de los daños causados como consecuencia de la omisión en la que incurrieron los operadores judiciales de primera y segunda instancia, al no anular el proceso con defectos e irregularidades luego de haberse admitido la demanda, en razón a la existencia de una nulidad procesal. Como consecuencia de dicha declaración se condene a la Nación - Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, Consejo Superior de la JudicaturaTribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Barranquilla a responder por el daño inmaterial en la modalidad de perjuicio moral, a cancelar el valor de 100 salarios a cada uno de los señores, por las lesiones de orden sicológico permanente ocasionadas por el error judicial. Así mismo que se condene por el daño material ocasionado a los señores Jassan Yarala Suarez, Doris Salcedo de Saumeth y Andrea Paola Yarala Salcedo, discriminado así: La suma de $60.000.000 por la amenaza que sufrieron los mencionados como consecuencia de los dispuesto en la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 11 de mayo del 2006, en la que se ordenó restituir el inmueble que no estuvo plenamente identificado. Así como poder ser lanzados del inmueble que ocupaban los demandantes apartamento 404 Bloque 11, ubicado en la Cra. 68 No. 72A-74, Calle 72 No. 68-59. 1.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 16 de marzo de 2018, declaró no probada la excepción de “Inexistencia de daño imputable a la Dirección Seccional de Administración Judicial” por cuanto la misma resulta ser inescindible de las Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 4

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 pretensiones formuladas en la demanda, estando en consecuencia atado su análisis a la resolución de fondo de la litis. Negó las súplicas de la demanda, pues pese al error que se pudo haber presentado en la dirección del inmueble objeto de litigio, este siempre fue identificable de conformidad con el Certificado de tradición y libertad emitido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, por lo tanto el haberse indicado en las providencias del 6 de mayo del 2004 y en la del 11 de mayo del 2006 emitidas por el juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro del proceso reivindicatorio con radicación No. 12.960, siendo demandante el Banco Central Hipotecario y demandado el señor Hassan Yarala Suarez y otros, deviene que en el presente asunto no existió una indeterminación del inmueble objeto de reivindicación civil, pues dicho bien se encuentra identificado con la matricula inmobiliaria No. 040-77375, escritura pública del 24 de agosto de 1979, así como la descripción de medidas y linderos contenida en los certificados de tradición y libertad. Que la parte actora no acreditó un daño que revista el carácter de antijurídico, como primer elemento de la responsabilidad del Estado. No hubo condena en costas, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, según modificación hecha por la Ley 446 de 1998 y la sentencia C-43 del 27 de enero de 2004 la parte demandada no actuó con mala fe y

tampoco incurrió en conductas temerarias ni dilatorias. 1.2. Hechos probados  El Banco Central Hipotecario presentó demanda de Acción Reivindicatoria o de dominio contra el señor Jasan Yarala Suárez ante el juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 5

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801  El Juzgado 8º Civil del Circuito Municipal de Barranquilla dictó sentencia el 4 de mayo de 2004 en contra de la señora Doris Salcedo de Saumeth, en el que se declaró que pertenece, en dominio pleno y absoluto a la persona jurídica Banco Central Hipotecario, el apartamento 404, Bloque 11, Conjunto residencial Villatarel, calle 68 No. 72-74, cuyos linderos fueron señalado en la parte motiva y en la escritura No. 993 de la Notaria 7ª de Barranquilla, matrícula No. 040-77375.  El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil Familia, mediante sentencia del 11 de mayo de 2006 confirmó los Num. 1, 2, 6 y 7 de la providencia emitida por el Juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla.

En dicha providencia se señaló que el Banco Central Hipotecario logró demostrar la existencia de supuestos necesarios para obtener la reivindicación de su inmueble como son: a. Que el actor sea titular del derecho de propiedad de la cosa objeto de reivindicación. b. Que este privado de la posesión de esta y que tal posesión la tenga el demandado. c. Que se trate de una cosa singular o de cuota de la misma, y d. Que exista identidad entre el bien poseído con el que expresan los títulos aducidos por el actor y expresados en la demanda. 1.3. Argumentos de la apelación. La apoderada de la parte demandante, sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual destaca las siguientes situaciones en las que se señaló de manera equivocada durante el proceso, la dirección calle 68 No. 72-74 Apto 404 Bloque 11, como el sitio de ubicación del inmueble:

1. El gerente del Banco Central Hipotecario el 9 de abril de 1996 otorgó poder para que se iniciara y llevara hasta su culminación proceso ordinario de mayor cuantía acción reivindicatoria o de dominio contra el señor Hassan Yarala Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP

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Suárez y demás personas indeterminadas que se encuentran en posesión del inmueble ubicado en la calle 68 No. 72-74 Apto 404 Bloque 11 de la ciudad de Barranquilla.

2. El 7 de junio de 1998 se presentó demanda y dentro de las peticiones se señaló que pertenece en dominio pleno y absoluto al BCH el predio ubicado

calle 68 No. 72-74 Apto 404, Bloque 11 de esta ciudad Conjunto residencial Villatarel de la ciudad de Barranquilla.

3. El 12 de agosto de 1996 el juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla, admitió la demanda ordinaria reivindicatoria, es decir que el Juzgado muy a pesar que el BCH adjunto todos los documentos que avalaban el inmueble que el pretendía, no inadmitió la demanda, ni la demanda fue corregida, pues lo correcto era inadmitirla y esperar por 5 días para que corrigiera la dirección del inmueble porque no correspondía con el certificado de tradición, como tampoco con la escritura pública, con la referencia catastral y nunca se corrigió.

4. El 27 de julio de 1998 se realizó la diligencia de inspección judicial por parte del juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla al inmueble habitado por la señora Doris Salcedo de Saumeth y allí se le preguntó por su generales de

ley, dentro de los cuales ella señaló que residía en la calle 72 No. 68-59 apto 404, Bloque 11, Conjunto residencial Villatarel, pero según la diligencia la inspección se realizó al inmueble ubicado en la calle 68 No. 72-74.

Lo anterior para señalar que el juzgado no tenía clara la identificación del inmueble al momento de realizar la inspección judicial.

5. Que el 6 de mayo de 2004 el juzgado 8º Civil del Circuito de Barranquilla al dictar la sentencia señaló que “se declare que pertenece al dominio pleno y

absoluto del demandante el inmueble urbano ubicado en la calle 68 No. 72-74 apartamento 404 Bloque 11 Conjunto residencial Villatarel.” Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 7

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6. Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en sentencia del 11 de mayo de 2006 confirmó la decisión del juzgado 8º Civil del Circuito.

Sentencia que no fue objeto de aclaración, corrección y adición. Por lo que el inmueble del que fue privada de su posesión la señora Doris Salcedo, no es el señalado en la sentencia de la que hace referencia el juzgado 8º Civil del Circuito.

7. Que el 21 de mayo de 2009 el señor juez 8º Civil del Circuito de Barranquilla

ordenó la entrega del inmueble ubicado en la calle 68 No. 72-74 apto 404 Bloque 11 piso 4º. Conjunto Residencial Villatarel. Que la señora Juez, en dicha diligencia señaló que no le cabía duda que era el

mismo inmueble, pero para hacer dicha afirmación, primero tenía que haber identificado el inmueble y una vez identificado el mismo, no era necesario hacer el recorrido de los linderos. Que la señora Doris Salcedo nunca guardó silencio con respecto a la identificación del inmueble, lo cual lo ha dicho en muchas etapas procesales, en la diligencia de desalojo, presentó oposición allegando documentos respecto a que no se trataba del mismo inmueble y a sabiendas de esto, la desalojaron.

8. Que al haberse vulnerado del derecho de defensa y de contradicción de la señora Doris Salcedo, se violó el debido proceso consagrado en el art. 29 de

la Constitución Política.

9. Que el señor Magistrado ponente ha interpretado mal la exposición de la nulidad, pues en ningún momento se ha planteado la nulidad procedimental, sino una nulidad constitucional, debido a la inadvertencia tanto del juez como de la parte demandante, al momento de admitir la demanda, pues no se dio Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 cuenta que la dirección del inmueble no correspondía con el certificado de tradición y no se le advirtió al demandante que corrigiera la demanda sobre la identificación del inmueble, sobre todo, tratándose de un proceso de acción

reivindicatoria, que es el principal requisito. Que esta nulidad de carácter constitucional opera de pleno derecho. 10.Según el Instituto Geográfico Agustín Codazzi la dirección calle 68 No. 72-74 Bloque 11 Apartamento 404 piso 4º, Conjunto Residencial Villa Tarel no reposa en los archivos catastrales.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Dentro del derecho sustancial que debe regir las actuaciones judiciales, es suficiente la dirección de un inmueble para identificarlo dentro de un proceso, cuyo litigio es el derecho de dominio de dicho inmueble o es necesario cotejarla con la que aparece en el certificado de libertad y tradición?  ¿Para qué prospere la acción reivindicatoria de un inmueble, además de la identificación del bien, es necesario que se acredite: la posesión del bien por el demandado y el derecho de dominio que posee el demandante? 2.3. Las pruebas obrantes Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 Dentro del material probatorio que obra en el expediente, destacamos las siguientes foliaturas, consideradas como pertinentes para el análisis del presente caso.

 Demanda presentada por el Banco Central Hipotecario ante la jurisdicción ordinaria el 7 de junio de 1996 respecto del inmueble ubicado en la calle 68 No. 7274 Apto 404, Bloque 11 de la ciudad de Barranquilla. Dentro de los hechos se señaló que mediante escritura pública No. 993 del 12 de mayo de 1994 el Banco adquirió el inmueble de la señora Ana Cecilia San Juan de Toncel, por adjudicación en remate. Que el poseedor de dicho inmueble es el señor Hassan Yarala Suarez, quien ingresó al predio de manera violenta por lo que es un poseedor de mala fe. Folio 28 a 31  Certificado de Tradición y Libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el 21 de julio de 2006 respecto del apartamento 404 del Conjunto residencial Villatarel Bloque No. 11, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-77375 en el que se establece que la dirección de dicho inmueble es la Cra 68 calle 72ª-74 Conjunto Residencial Villa Tarel. Folio 32  Certificado de Tradición y Libertad expedido del 13 de abril de 2009 correspondiente al inmueble identificado con la matrícula No. 040-77375, apartamento 404 del Conjunto residencial Villatarel Bloque No. 11, cuyos linderos se encuentra en la parte de descripción del inmueble, en la dirección del inmueble se lee 1) Carrera 68 calles 72A74 Conjunto residencial Villatarel y 2) Calle 72 #68-59 BQ. 11 Apto 404 piso 4º. En la anotación No. 016 de dicho documento se

señaló que el 12 de abril de 1994 se realizó una adjudicación de la cosa hipotecada, las personas que intervienen en el acto son De: Toncel Hernández Manuel y San Juan de Toncel Ana Cecilia A: Banco Central Hipotecario folio 16 C. 11  Avalúo comercial presentado por el contador público, auxiliar de la justicia el 2 de febrero de 2007 al apartamento 404 Bloque 11 ubicado en la calle 72 No. 68-59, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 10

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 del Conjunto Residencial Villatarel, en el que señala que fue atendido por la señora Doris Salcedo de Saumeth. Folio 4954 Cuaderno No. 2  Declaración rendida por el señor Manuel Segundo Toncel Hernández el 21 de agosto de 2014, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Quien señaló en relación a la pregunta si sabe el motivo por el cual va a rendir la declaración señaló que una amiga le presentó a la señora Doris Salcedo, quien tenía 2 hijas y estaba en una situación económica precaria y no tenía donde vivir y como él tenía que entregar el apartamento ya que se había quedado sin trabajo y no podía cancelar las cuotas mensuales del préstamo del banco, por lo que llamó al representante del

crédito del banco para hacer las gestiones de entrega y como el apartamento iba a estar desocupado, le entregó las llaves a la señora Doris Salcedo para que viviera en el apartamento mientras que el banco lo recibía. Que la fecha de entrega fue el 3 de febrero de 1998. Luego se enteró por los porteros que la señora Doris había sido desalojada en octubre del 2009. Aclaró que la dirección calle 68 No. 72-74 no existe y que en la ciudad no hay otro conjunto con el nombre de Villa Tarel, el cual está ubicado en la Calle 72 No. 68-59. Folio 233  Providencia del 11 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión CivilFamilia dentro del proceso ordinario reivindicatorio promovido por el banco central Hipotecario contra el señor Hassan Yarala Suarez en la que se resolvió confirmar los numerales 1, 2, 6 y 7 de la sentencia del 4 de mayo de 2004 proferida por el juzgado 8º. Civil del Circuito de Barranquilla, modificar los num. 3, 4, y 5 de la mencionada sentencia. 3º. Condénase a la señora Doris Salcedo de Saumeth a pagar al Banco Central Hipotecario la suma de $11.498.256,00 por concepto de frutos civiles. 4. Reconózcase a favor de la mencionada demandada la suma de $5.757.500,00 m.l, por concepto de mejoras útiles efectuadas al inmueble. Compénsese este valor de

la condena impuesta en el numeral anterior. 5º. Ordénase la cancelación de la inscripción de la demanda y el registro de la presente sentencia ante la Oficina de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 11

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 registro de Instrumentos Público de Barranquilla, en la matrícula inmobiliaria 04077375. Folio 35 C. 9  Certificación del Juzgado 8º Civil de Circuito del 6 de mayo del 2004 en donde consta que se vinculó al proceso en calidad de litisconsorte necesario por pasiva a la señora Doris Salcedo de Saumeth, a quien se le corrió traslado de la demanda mediante auto del 26 de mayo de 1999. Folio 191  Demanda presentada por los señores Doris Salcedo de Saumeth, Jassan Yarala Suarez y Andrea Paola Yarala Salcedo, el 7 de mayo del 2008, dentro de la acción de reparación directa en la que se señala dentro de las pretensiones condenar por los perjuicios materiales ocasionados a los mencionados por la amenaza de la sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de mayo de 2006 de restituir un inmueble que no estuvo plenamente identificado, de poder ser lanzados de inmueble que ocupara los demandantes sin

que exista el inmueble,…” Folio 18 C 1  Continuación de la Diligencia de restitución del inmueble realizada el 28 de octubre del 2009, por la Inspección Primera Especializada en la cual el señor Hassan Yarala Suárez, en su condición de demandando, pidió plazo de 24 horas para que la señora Doris Salcedo pudiera realizar el trasteo. Folio 475 C. 12 2.4. Análisis Jurídico 2.4.1. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.4.1.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 12

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la

administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.4.1.2. Error judicial El artículo 66 de la ley 270 de 1996 sobre el error jurisdiccional señala “Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” El artículo 67 ibídem establece como presupuestos del error jurisdiccional: 1) que se hubieren interpuesto los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 13

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y 2) que la providencia contentiva de error este en firme. 2.4.1.3. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que es diferente al Error Judicial. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia definió el error jurisdiccional, como fuente de responsabilidad Estatal, como “aquél cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” mientras que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado reconoció que había derecho a la indemnización derivada del error jurisdiccional solamente cuando se tratara de un fallo, una sentencia o una providencia definitiva, manifiesta y ostensiblemente ilegal, es decir abiertamente contraria a derecho; y, lo diferenció del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que se refiere a los eventos en que la administración de justicia no actúa, lo hace

deficientemente, o incurre en un retardo injustificado al adoptar las decisiones que corresponda, omisiones o irregularidades que causan daño a las partes o a terceros2, dejando en claro que las obligaciones del Estado son relativas y que, en consecuencia, únicamente puede exigírsele lo que esté a su alcance, de acuerdo con los medios de que dispone3. (Negrita y subrayado fuera del texto original) El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 señala que “Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. Al respecto el Consejo de Estado ha puntualizado lo siguiente: “…En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales. Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir 2 Sentencia de 3 de junio de 1993, Exp.7859. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co PGP Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11967 www.procuraduria.gov.co 14

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Expediente No. (62846) 08001233100020090048801 justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”4. 2.4.1.4. Carga probatoria. Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido, lo siguiente: “…se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico q