PGN - Concepto 393 de 2025

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el que requirió el reconocimiento y pago de pensión de jubilación frente al equivalente al 75% de factores salariales devengados al momento de adquirir la condición de pensionada tras 20 años de servicio y 55 años de edad

RÉGIMEN PENSIONAL-De docentes vinculados al servicio público educativo oficial según regulación constitucional y legal

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Se creó como cuenta especial de la Nación para atender prestaciones sociales de docentes nacionales y nacionalizados

DOCENTES-Solo los que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de ley 812 de 2003 tendrán derechos del régimen pensional de prima media de leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con requisitos en estas con excepción de edad de pensión de vejez de hombres y mujeres

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compatibilidad entre esta y el salario de docentes oficiales según disposición constitucional

DEMANDANTE-Tiene derecho a devengar simultáneamente el salario y la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus pensional

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compatibilidad entre esta y el salario de docentes oficiales según disposición constitucional

DEMANDANTE-Tiene derecho a devengar simultáneamente el salario y la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus pensional

Ahora bien, frente al argumento planteado por la señora……, orientado a obtener el reconocimiento simultáneo de la pensión y del salario, es preciso señalar que, si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe percibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, lo cierto es que los docentes del sector oficial se encuentran exceptuados de dicha restricción. En efecto, el artículo 19 literal g) de la Ley 4ª de 1992 dispuso expresamente que quedan excluidas de esa prohibición las asignaciones “que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”, con lo cual el legislador buscó preservar la compatibilidad entre la pensión y el salario en el sector educativo público oficial sin que ello implique el cese en el ejercicio de la docencia. En consecuencia, la demandante tiene derecho a devengar simultáneamente el salario y la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus pensional, sin que le sea exigible el retiro definitivo del servicio, toda vez que su vinculación a la docencia oficial como ya se mencionó se produjo en 1992.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se solicitará confirmación de esta al encontrarse ajustada a derecho dado que accionante se vinculó al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/REGIMEN DE TRANSICIÓN-Docentes se encuentran exceptuados de este

Bajo tales presupuestos, y con el propósito de resolver el primer problema jurídico planteado por la entidad recurrente, resulta fundamental establecer la fecha de la primera vinculación de la accionante al servicio docente oficial. En efecto, se encuentra acreditado que dicha vinculación se produjo inicialmente el 1º de febrero de 1992 a través de contrato de prestación de servicios y luego mediante nombramiento en provisionalidad el 10 de marzo de 2003, ante la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, no le resulta aplicable el régimen de transición, toda vez que los docentes se encuentran expresamente exceptuados del mismo

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 7: SEGUNDA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2025-531449

Concepto No. 393

Bogotá, D. C., 17de octubre de 2025

Doctor

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero Ponente

Sección Segunda (Subsección A)

Consejo de Estado

E. S. D.

| | | | --- | --- | | Medio de control: | Nulidad y restablecimiento del derecho. | | Expediente: | 68001-23-33-000-2022-00576-01 (2409-2025) | | Demandante: | Clara Inés Ortiz Moreno. | | Demandado: | Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. | | Trámite: | Pensión de jubilación. |

Respetado Consejero de Estado:

Como agente del Ministerio Público delegada en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta, procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

1. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA

1.1.1 Pretensiones. La señora Clara Inés Ortiz Moreno, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución 1968 del 03 de abril de 2019 mediante la cual requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

En consideración a ello, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales devengados al momento de adquirir la condición de pensionada, tras acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad.

1.1.2 Fundamentos fácticos. La actora señaló que el 21 de abril de 2018 cumplió 55 años de edad y que el 28 de marzo de 2019 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca.

Que se desempeñó como docente en el municipio de Floridablanca mediante órdenes de prestación de servicios desde el 1.º de febrero de 1992 hasta el 11 de septiembre de 2002; posteriormente, se vinculó a la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, primero como docente en provisionalidad entre el 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005, y luego como docente en propiedad adscrita a dicha Secretaría desde el 19 de julio de 2005 hasta el 21 de abril de 2018.

Que la solicitud pensional fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 1968 del 30 de abril de 2019.

1.1.3 Fundamentos jurídicos. La demandante citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 19 de la Ley 6ª de 1945; 60 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 33 de 1985; 71 de 1988; 91 de 1989; 60 de 1993; 100 de 1993; 115 de 1994; 812 de 2003; 1151 de 2007; 1450 de 2011; 1753 de 2015 y el Decreto 1545 de 2013.

1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la actora fue nombrada en propiedad a partir del 18 de julio de 2005, motivo por el cual le resulta aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, y no la pensión por aportes contemplada en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Al respecto, precisó que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que se afilian al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se rigen por el régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

- 1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de enero de 2025, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la actora estuvo vinculada al municipio de Floridablanca mediante órdenes de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, acogiéndose a la tesis jurisprudencial que permite contabilizar dichos periodos para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, lo que la hace beneficiaria del previsto en la Ley 33 de 1985.

1.4 RECURSO DE APELACIÓN

1.4.1 El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG presentó recurso de apelación contra la decisión proferida el 30 de enero de 2025 por el tribunal de primera instancia y solicitó que esta sea revocada. Para ello argumentó que la vinculación de la señora Clara Inés Ortiz Moreno, se llevó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consideración a ello el régimen aplicable a la demandante era el previsto en la Ley 91 de 1989.

Sobre la condena al pago de las cotizaciones a pensión de la demandante respecto del tiempo durante el cual esta estuvo vinculada como educadora en el municipio de Floridablanca, manifestó que en ese lapso la relación surgió a través de contratos de prestación de servicios, por lo que, en atención a la naturaleza de estos convenios, a la entidad territorial no le correspondía efectuar dichos aportes en virtud de la ausencia de una relación laboral.

En ese sentido, sostuvo que debía descartarse la posibilidad de reconocer a la señora Ortiz Moreno la condición de empleada pública durante el tiempo en que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, pues los periodos cotizados bajo dicha modalidad contractual no pueden computarse, en la medida en que no se tiene certeza sobre el responsable de efectuar los aportes al sistema pensional en esos lapsos; en consecuencia, el Fondo no puede ser obligado a reconocer la pensión con cargo a recursos provenientes de aportes que no fueron realizados ni trasladados a la entidad administradora.

1.4.2 La señora Clara Inés Ortiz Moreno solicitó la modificación del numeral segundo de la sentencia proferida por el a quo, al considerar que no resulta claro si en ella se accede efectivamente al reconocimiento de la prestación, toda vez que debía precisarse si existe o no derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, dado que se hace referencia al último año de servicio anterior al momento de adquirir el estatus jurídico de pensionada, sin que se defina expresamente la posibilidad de percibir simultáneamente una prestación y el salario con cargo al tesoro público o a recursos de naturaleza pública.

En ese sentido, sostuvo que, al restablecer los beneficios pensionales y en aplicación del régimen que realmente le corresponde, debe reconocerse la compatibilidad entre el salario y la pensión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 PROBLEMA JURÍDICO

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en determinar si la señora Clara Inés Ortiz Moreno, se vinculó a la docencia oficial entes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y en tal sentido tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1988, y si puede gozar el pago de la prestación sin acreditar el retiro definitivo del servicio.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente desarrollar los siguientes aspectos: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; ii) postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales, iii) compatibilidad entre pensión y salario de docentes oficiales, y iv) del caso concreto.

Esta agencia del Ministerio Público concluirá y demostrará que la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por cuanto su vinculación al servicio docente oficial se produjo antes del 2003, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Asimismo, le asiste el derecho a percibir simultáneamente la prestación reconocida y el salario, sin que sea necesario acreditar el retiro definitivo del servicio.

2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

2.2.1 Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene un criterio diferenciador determinado por la fecha de vinculación al servicio.

Lo anterior fue regulado en el parágrafo transitorio del Acto legislativo 01 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», que dispuso:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

En atención a lo preceptuado en el mencionado parágrafo transitorio, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, los cuales están supeditados necesariamente a su aplicación a la fecha de ingreso o vinculación del docente al servicio educativo de carácter oficial así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.”

Sobre el primer régimen tenemos quemediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

A su turno, el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera:

“Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.”

De otra parte, la precitada Ley 91 estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“«Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”

2.- Pensiones

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional»”

Sobre el segundo régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al FOMAG, vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenemos que cobijar a los vinculados desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[[1]](#footnote-1). Esto quiere decir que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Conforme a lo anterior, vale recordar que en un asunto similar al hoy tratado, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitió fallo el 11 de mayo de 2023, dentro del radicado No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), donde se demandaba al FOMAG, por el Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial por aportes, con fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y donde la actora había tenido vinculación laboral en el sector privado y público dejando claro que lo importante es la fecha de vinculación del docente, sin que importara sus otras vinculaciones.

“De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

1. El 23 de junio de 1959 nació la señora Dora Ligia Martínez Vargas, según el registro civil de nacimiento y la copia de la cédula de ciudadanía.[[8]](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=144586&dt=S" \l "_ftn8" \o ")

1. Entre los años 1979 y 2019, la demandante estuvo afiliada al entonces ISS (hoy Colpensiones). Durante este período, aquella realizó aportes a pensión derivados de sus vinculaciones laborales con empleadores particulares como: Ernesto Sánchez, José Antonio Neira, Colegio Nuestra Señora del Rosario, Provincia del Sagrado Corazón, así como directamente por ella misma como independiente, esto para un total de 1.290,71 semanas de cotización, tal como consta en el reporte emitido por Colpensiones.[[9]](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=144586&dt=S" \l "_ftn9" \o ")

1. Desde el 30 de abril de 2007, la libelista tomó posesión del cargo de docente del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander). Para la fecha de expedición del certificado de historia laboral (26 de febrero de 2019), está aún se encontraba activa y vinculada con dicha autoridad territorial.[[10]](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=144586&dt=S" \l "_ftn10" \o ")

1. El 4 de abril de 2019, la accionante formuló petición de reconocimiento pensional con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 ante la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca (Santander), esto con base en los aportes efectuados ante el ISS por sus vinculaciones privadas, así como por su vinculación como docente oficial al servicio del magisterio.[[11]](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=144586&dt=S" \l "_ftn11" \o ")

1. A la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019), la entidad demandada no había dado respuesta a la aludida reclamación administrativa.[[12]](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=144586&dt=S" \l "_ftn12" \o ")

[…]

Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993. (Subrayado externo)

En consecuencia, a estos docentes se les aplica la normativa generaldel sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

2.2.2 Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales.

La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, en la que dejó claro que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no se estudió el tema de los docentes afiliados al FOMAG, esto discurrió:

“30.-La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. (Subrayado externo)

La precitada Sala al fijar las reglas jurisprudenciales de unificación precisó los siguientes aspectos:

• Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social[[2]](#footnote-2), por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

• De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”[[3]](#footnote-3). - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[[4]](#footnote-4), tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres[[5]](#footnote-5).

Es preciso señalar que el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en uno de sus parágrafos transitorios:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

En efecto, se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla:

1. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

2. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Sobre este segundo grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla:

“Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

De igual forma, es preciso traer a colación lo señalado en el mismo sentido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-19), donde se estableció que aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003 en materia pensional le son aplicables las normas contempladas en la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones que se introdujeron en la Ley 797 de 2003, haciendo salvedad de la edad para adquirir el estatus pensional, veamos:

“De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.” (Destacado de la Sala).

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