PGN - Concepto 47 de 2013

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia del ataque armado perpetuado por subversivos CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). DAÑO-Se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Solo cuando se produzca el daño sin ninguna relación con la actividad administrativa En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la

defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. LEGITIMACIÓN EN LA CUSA POR ACTIVA-Se aportaron registros civiles de nacimiento para acreditar la condición de padres y hermanos de la víctima Se aportaron registros civiles de nacimiento con los cuales se acredita la condición de hermanos y se demuestra también la de padres de la víctima. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima y sus parientes mas cercanos/PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Quienes demandan en calidad de lesionada, sus padres y sus hermanos están favorecidos por la presunción de daño, que no fue desvirtuada en el proceso.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 2 Expediente 30520 El monto de la indemnización a favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales no fue cuestionada por el apelante. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante La pretensión fue denegada en primera instancia y la parte actora no recurrió.

En la demanda se puso de presente que la víctima estudiaba y ayudaba en las labores del hogar y solicita que se condene a la demandada por las lesiones recibidas pues dejara de devengar un salario y prestaciones sociales por la disminución de su capacidad laboral. De las pruebas allegadas al plenario no se puede deducir el monto de los ingresos que la víctima podría devengar en el futuro desarrollando una actividad productiva, por tanto y siguiendo los derroteros jurisprudenciales, el a quo toma como ingreso probable el salario mínimo legal. La cuantificación de la indemnización a favor de los demandantes por concepto de lucro cesante no fue cuestionada por el apelante.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 3 Expediente 30520

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 047/2013

Bogotá, D. C., 25 de febrero de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCION C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref.: Proceso 30520 (68001231500019980094801) Acción de reparación directa

Actor: Rey Castañeda Patiño y otros Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Rey Castañeda Patiño, Ana lucía Castillo Mateus, Brisa Rocío, Elizabeth, Juan Manuel y Jorge Oswaldo Castañeda Castillo presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios sufridos con ocasión de las lesiones de Brisa Rocío Castañeda Castillo, en hechos ocurridos el 22 de marzo de 1998 en el municipio de Bajo Centro Palmas de Bolívar (Santander).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 4 Expediente 30520 1.2. LA CONTESTACIÓN El Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 26 a 30 del C. 1). Manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones toda vez que el hecho por el cual se reclama es totalmente ajeno a la institución y se evidencia una causal exonerativa de responsabilidad, cual es el hecho de un tercero. Agregó que no existe ninguna actuación ni por acción ni por omisión que comprometa la entidad demandada. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar (fls. 268 a 288 C. Consejo de Estado) declaró patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por Brisa Rocío Castañeda Castillo. En consecuencia, condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a Rey Castañeda Patiño,

Ana lucía Castillo Mateus y Brisa Rocío Castañeda Castillo 100 SMLMV para cada uno y a Elizabeth, Juan Manuel y Jorge Oswaldo Castañeda Castillo 25 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Brisa Rocío Castañeda Castillo la suma de $14.640.923,75 y 50 SMLMV por daño a la vida de relación. 1.4. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación (fls. 296 a 307 C. Consejo de Estado). Sostuvo que no se demostró que las lesiones de la señorita Castañeda Castillo hayan sido causadas por la entidad demandada y que se evidencia que el hecho delictivo fue cometido por un tercero. Destaca que en concepto del Ministerio Público en el curso de la primera instancia no existe información cierta e indispensable que permita sustentar un juicio de responsabilidad en contra de la institución y para ello critica los testimonios llevados al proceso, considerando que los mismos no tienen sustento probatorio serio, pues ninguno pudo apreciar el momento en que Brisa Rocío resultó herida, aunque se empeñan al unísono en negar la presencia de los subversivos, quienes estuvieron en el sitio, según se infiere del restante material probatorio.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 5 Expediente 30520 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 26 de noviembre de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada

en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 28 de febrero de 2013 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único, el estudio debe concretarse a las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. PROBLEMA JURIDICO La controversia se contrae a establecer si las lesiones de Brisa Rocío Castañeda Castillo, como consecuencia del ataque armado perpetrado por subversivos al municipio de Bajo Centro Palmas de Bolívar (Santander), resulta imputable al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional o si operó una causal que lo exonere de responsabilidad. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8).

En el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que los hechos ocurrieron el 22 de marzo de 1998 y el 22 de mayo de 1998 fue presentada la demanda (fl. 13 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094

REOG 6 Expediente 30520 2.3. PRECEDENTE En relación con la responsabilidad estatal por eventos de daños ocasionados a civiles en enfrentamientos armados entre la fuerza pública y los grupos armados ilegales, el Consejo de Estado en sentencia de 21 de marzo de 2012, Exp 19001-23-31-0001999-00768-01 (21.398), entre otras, se ha ocupado del título de imputación que opera para que pueda verse comprometida la responsabilidad patrimonial de la administración:

5. La imputabilidad del daño a la demandada “(…) En lo que concierne al presente caso y reiterando lo expuesto por la Sala al resolver recientemente otro proceso fundado en los mismos hechos1, es de considerar que, en atención a lo probado en el proceso, la imputación del daño antijurídico a la entidad ha de realizarse con sustento en el régimen objetivo por daño especial 2 , como quiera que la muerte del menor Tombé Morales se produjo en el marco de la toma guerrillera realizada al Municipio de Silvia el día 4 de junio de 1997, acto terrorista perpetrado para desestabilizar las instituciones mediante la creación de pánico en la sociedad civil y que escogió, entre otras formas de manifestación concreta, el ataque a las instalaciones de la Policía Nacional con sede en ese territorio, institución que fue clara al informar y reconocer expresamente que el daño por el cual se reclama se ocasionó al encontrarse el hoy occiso, en la “línea de fuego” entre las tropas en contienda 3 , situación que desborda ampliamente las cargas públicas que la víctima debía soportar en pie de igualdad, junto con su comunidad, frente al conflicto que

envuelve a los miembros de la Fuerza Pública y los grupos armados al margen de la ley en calidad de combatientes. Debe destacar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el Principio de Distinción consagrado en el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 171 de 1994. (…) “(…) Precisamente, el hecho de quedar en medio de la línea de fuego del combate , además de situar en indefensión a los civiles no combatientes, materializa el rompimiento de los principios de distinción y de igualdad ante las cargas públicas , como quiera que esa exposición al peligro involucra un alto potencial de daño asociado, daño que en efecto tuvo ocurrencia en el sub lite, sin que el occiso y sus allegados tuvieran el deber jurídico de soportarlo4, de modo que la imputación por daño especial se ajusta al contenido del artículo 90 1 (Pie de pagina de la cita) Ver la sentencia de 27 de enero de 2012, Expediente 19.983, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. 2 (Pie de pagina de la cita) Al respecto puede consultarse el criterio expuesto por la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 3 de mayo de 2.007, Radicación número: 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696), Consejero ponente: Dr. Enrique

Gil Botero, reiterado en sentencia de 18 de marzo de 2010, Radicación número: 05001-23-24-000-1994-02606-01(15591).

Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, puede consultarse la sentencia de 21 de febrero de 2011, Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00003-01 (18344), Consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. 3 (Pie de pagina de la cita) Tal como ya se reseñó del contenido del Informe de novedad dirigido al Comandante de la Policía del Departamento de Cauca, fechado el 5 de junio de 1997, obrante a folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, documento remitido a través del Oficio No. 795/SUBCO de 15 de septiembre de 1999 que reposa a folio 28 del cuaderno de pruebas. 4 (Pie de pagina de la cita) De conformidad con la información recuperada el 16 de enero de 2012 en la página web de la Real Academia Española la línea de fuego tiene la siguiente acepción: 1. f. frente (‖ extensión o línea de territorio en que se enfrentan los ejércitos).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 7 Expediente 30520 constitucional, al tomar como punto de partida el daño antijurídico que sufrió el menor Luis Eduardo Tombé Morales, que implica la obligación jurídica del Estado de equilibrar nuevamente

las cargas, que debió soportar, en forma excesiva, en aras de materializar verdaderamente el principio de igualdad. (…) “(…) Para deducir responsabilidad a título de daño especial, la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas se manifiesta en el daño, que ha de ser anormal y especial, para que se configure el elemento de que trata el artículo 90 constitucional. La antijuridicidad del daño radica en que se produce un desequilibrio de las cargas públicas que se impone a la víctima, en relación con las cargas que deben soportar las demás personas, y por ello resulta indemnizable. “(…) Es pertinente recordar que las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctimaconstituyen diversas circunstancias que dan lugar a que resulte imposible imputar, desde el punto de vista jurídico , la responsabilidad por los daños cuya causación ha dado lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya confluencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad ; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente 5 : “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad

para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo -pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-. Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»6. En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"7, toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"8, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la 5 (Pie de pagina de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo

de 2008, Expediente No. 16.530. 6 (Pie de pagina de la cita) ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. 7 (Pie de pagina de la cita) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 8 (Pie de pagina de la cita) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 8 Expediente 30520 causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil9 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”10. La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre. No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que

pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: (...) Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de

responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad 9 (Pie de pagina de la cita) Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 10 (Pie de pagina de la cita) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 9 Expediente 30520 demandada es una exterioridad jurídica , en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”. (Resalto y subrayo)

2.4. CASO CONCRETO

2.4.1. Se allegaron las siguientes pruebas: (i) Copia de las historias clínicas de la lesionada visible a folios 173 a 187 del cuaderno 1. (ii) Informe médico legal rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Bogotá (fls. 226 y 227 C. 1), donde se consignó: “(…) ratifica incapacidad medico legal de treinta y cinco (35) días definitiva. (…) Como secuelas 1) Deformidad física permanente 2) Perturbación funcional del hombro izquierdo transitoria. Con base

en lo anterior concluye: 1) Incapacidad medico legal definitiva DE TREINTA Y CINCO (35) DIAS, definitiva. 2) Deformidad funcional miembro superior izquierdo transitoria. (iii) Dictamen No. 0004474 rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D. C. de 19 de marzo de 2002 (fls. 252 a 254 C. 1), donde se concluyó: “5.2. DIAGNOSTICO MOTIVO DE CALIFICACIÓN “Restricción movimientos hombro izquierdo. “(…)

“7. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

DESCRIPCION PORCENTAJE

I DEFICIENCIA 5%

II DISCAPCACIDAD 1.40%

III MINUSVALIA 5.25%

TOTAL 11.65%

(iv) Sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos, obran los siguientes medios probatorios: - Copia del informe de 24 de marzo de 1998 suscrito por el Capitán Daniel Hernán González Forero Oficial S-3 del Batallón del Socorro donde informa que con ocasión de un patrullaje de registro y control llevado a cabo el 22 de marzo de 1998 en las veredas de Cerro Bolívar, Pozo Verde, Laguito, Bajo Centro y otras, resultó muerto el soldado

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 10 Expediente 30520 Banderas Garavito José y herida la civil Rocío Castañeda Castillo, al preguntarle a la

señorita como había resultado lesionada narró que caminaba por la vereda Centro Palmas y alcanzó a darse cuenta de la presencia de unos guerrilleros emboscados y trató de evitar que le dispararan a la patrulla gritándoles que no le disparan a los soldados y por este motivo hubo un cruce de disparos de los cuales tres hicieron impacto en ella en el brazo izquierdo a la altura del hombro y otro le rozo el cuello (fls. 143 a 145 C. 1). - Oficio No. 00799 de marzo 5 de 1999 suscrito por el Comandante del Batallón Galan con sede en el Socorro en donde corrobora lo expuesto en el informe anterior y se proporcionan se otros datos de carácter militar (fls. 35 a 38 C. 1). - Las declaraciones rendidas por Carlos Mogollón Barragán, Fredy Galeano Sedano, Rito Antonio Castañeda Castillo, Miguel Antonio Rueda Barragán, Alexis Hernández Tellez, Sandra Castañeda Castillo y Luis Alfredo Castillo (fls. 197 a 202 C. 1) son coincidentes en afirmar que el día 22 de marzo de 1998 hubo fuego cruzado en la zona, que alcanzaron a ver personal del ejercito pero no a la guerrilla y posteriormente supieron que durante el combate Rocío Castañeda Castillo había resultado herida. 2.4.2. En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de

la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 REOG 11 Expediente 30520 antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. No importa quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante el enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, se causa la muerte o una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. En el caso concreto, las lesiones de la señorita Rocío Castañeda Castillo se produjeron por un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con las lesiones de ésta.

2.5. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 2.5.1. LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron registros civiles de nacimiento de Brisa Rocío, Elizabeth, Juan Manuel , y Jorge Oswaldo Castañeda Castillo (fls. 34 a 7 C. 1) con los cuales se acredita la condición de hermanos y se demuestra que Rey Castañeda Patiño, Ana lucía Castillo Mateus (fl. 6 C. 1) son padres de la víctima. 2.5.2 PERJUICIOS MORALES El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

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REOG 12 Expediente 30520 Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizar