PGN - Concepto 5 de 2015

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no suministro de información en medios magnéticos IMPUESTO DE RENTA-Obligación de suministrar información sobre ingresos susceptibles de producir incremento neto del patrimonio En general, para efectos del impuesto de renta el artículo 26 del E.T. prevé la inclusión de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, susceptibles de producir incremento neto del patrimonio y que no estén expresamente exceptuados, menos las devoluciones, rebajas y descuentos, para obtener los ingresos netos y de éstos se restan, cuando sea del caso, los costos que les sean imputables para obtener los ingresos brutos. Por su parte el artículo 631 del E.T. establece la obligación de presentar en medios magnéticos la información contenida en los literales que lo componen, a cargo de las personas o entidades que obtienen ingresos brutos superiores al valor actualizado para el año que corresponda. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no suministro de información sobre ingresos en el plazo señalado respecto al impuesto de renta IMPUESTO DE RENTA-Ingresos para distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo Es decir, que a diferencia del procedimiento general previsto en el E.T. para la establecer los ingresos brutos, este precepto regula de manera especial la forma en que se determinan en el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, teniendo en cuenta (i) el margen de comercialización señalado por el Gobierno; (ii) el número de galones vendidos y, (iii) el margen de pérdida por evaporación. Al respecto la

jurisprudencia ha señalado que los ingresos brutos calculados conforme a dicho precepto legal, pueden ser afectados con los costos generados en la compra del combustible, pues ese tratamiento especial para determinarlos no implica que deje de ser aplicable el procedimiento ordinario de determinación de la renta, previsto en el artículo 26 del E.T., porque el citado artículo 10 de la ley 26 de 1989 no consagra la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran. IMPUESTO DE RENTA-El concepto ingresos brutos no es equivalente a renta líquida Sustenta ese argumento en que el concepto de ingresos brutos utilizado en dicho artículo no es equivalente al de renta líquida, pues, una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para determinar sus ingresos brutos, y otra, que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar las razones de no descontar costos en liquidación de impuesto de renta Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE RENTA-Se deben tener en cuenta los costos en ventas de combustible Es evidente que ese argumento de la administración apelante sobre el cual se fijó el litigio, carece de sustento legal, en cuanto desconoce el hecho de tener en cuenta los costos incurridos en esas ventas de combustible, acorde con la jurisprudencia mencionada, valores

que fueron certificados por la revisora fiscal y guardan relación con los valores declarados que en todo caso no fueron desvirtuados por la entidad sancionadora. En esas condiciones, la suma de $834’505.000 obtenida como ingresos brutos en la forma indicada, no fue desvirtuada por la administración y por tanto la actora no estaba obligada a suministrar la información en medios magnéticos señalada en el artículo 631 del E.T., razón por la cual carece de sustento la inconformidad de la apelante. 3 Concepto 005-7452-2015 Bogotá, D. C., 20 de enero de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233300020130012301

Radicado: 21186

Impuesto de renta – Sanción por no informar

INVERSIONES LA PONDEROSA S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Barranquilla, previo pliego de cargos, profirió el 19 de mayo de 2011 la resolución 000550 por medio de la cual impuso sanción a la sociedad Inversiones la Ponderosa S.A. en cuantía de $376’980.000, por no

suministrar información en medios magnéticos en relación con el año 2008 de acuerdo con los ingresos obtenidos como distribuidora minorista de combustibles. Dicha dependencia confirmó esa sanción mediante la resolución 900068 del 20 de junio de 2011 al decidir el recurso de reconsideración, pero la redujo a $330’810.000.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no estaba obligada a suministrar la información del artículo 631 del E.T.

Citó como infringidos los artículos 4°, 6°, 150, 209, 338, 363 constitucionales; 631, 651, 683, 742, 746 del E.T; y las resoluciones 80278 de 1996 y 12807 de 2006. En el concepto de violación adujo que no estaba obligada a presentar información en medios magnéticos porque los ingresos brutos no eran los declarados en renta sino los determinados de conformidad con la normativa que regula a los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo. En la audiencia inicial se fijó el litigio acerca de si los ingresos brutos declarados por la sociedad superaban el valor a partir del cual estaba obligada a suministrar información por medios magnéticos, para lo cual se debía establecer si era aplicable la ley 26 de 1989 o el artículo 26 del E.T.

3. El tribunal administrativo de Atlántico profirió sentencia el 28 de marzo de 2014, en la cual anuló la actuación demandada.

4 Señaló que de conformidad con la ley 26 de 1986 en la determinación de los

ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo se tenía en cuenta el margen de comercialización y la metodología para calcularlo a partir de la TRM, y en el caso de la gasolina motor corriente eran señalados por el Gobierno, que al fijar el precio por galón tenía en cuenta costos de operación, mantenimiento, gastos de administración y ventas, y que en relación con la gasolina extra dicho margen estaba sujeto a libertad vigilada. Encontró que la actora había allegado certificación del revisor fiscal sobre la determinación de los ingresos brutos con base en el margen del distribuidor minorista para el año 2007, el cual arrojó una suma inferior ($834’505.000) al valor de a partir del cual estaba obligada la actora a informar ($1.100’000.000), y que en relación con la gasolina extra no se podían tomar como ingresos brutos los recibidos por su venta, sino el margen fijado por el distribuidor bajo libertad vigilada. 3.1. El salvamento de voto se sustentó en que se deben negar las pretensiones porque si bien el cálculo de ingresos brutos en la gasolina corriente está sujeto a la ley mencionada, respecto de la gasolina extra se determinan a partir del número de galones vendidos por el precio de venta, motivo por el que superan el límite establecido para la obligación de informar, y agregó, que la actora no había demostrado la vulneración al derecho de igualdad.

4. La administración de impuestos interpuso recurso de apelación con fundamento en que el cálculo de los ingresos brutos de los distribuidores minoristas está regulado

para la gasolina corriente por la ley 26 de 1986, a diferencia del cual respecto de la gasolina extra se determinan con base en las reglas generales del E.T., esto es, con el número de galones vendidos por el precio de venta, de acuerdo con la discriminación y el total de ingresos certificados por el contador, cuyo valor supera el límite que obligaba a la actora a informar. Agrega que no se había demostrado que hubiera tenido un criterio diferente en la fecha de solicitud de revocatoria directa de la sanción, que permitiera aplicar la decisión en que se había tutelado el derecho a la igualdad en el tratamiento de los ingresos para dichos distribuidores. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe establecer si los ingresos superan la base que obligaba a la actora a informar, determinados conforme a las reglas generales del E.T. y sin la decisión de tutela sobre el derecho a la igualdad.

1. Sobre la determinación de ingresos.

En general, para efectos del impuesto de renta el artículo 26 del E.T. prevé la inclusión de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, susceptibles de producir incremento neto del patrimonio y que no estén expresamente exceptuados, menos las devoluciones, rebajas y descuentos, para obtener los ingresos netos y de éstos se restan, cuando sea del caso, los costos que les sean imputables para obtener los ingresos brutos.1 1 Norma concordante con el artículo 89 del E.T. 5 Por su parte el artículo 631 del E.T. establece la obligación de presentar en medios magnéticos la información contenida en los literales que lo componen, a cargo de las

personas o entidades que obtienen ingresos brutos superiores al valor actualizado para el año que corresponda. El artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar, entre otras, la sanción por no suministrar información en el plazo establecido, y prevé que se calcule una multa: a) hasta por la suma allí indicada que se actualiza, fijada con base en estos criterios: - hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales (i) no se suministró la información, - cuando no se cuente con una base para tasarla o la información no tenga cuantía, se calcula hasta el 0.5% de los ingresos netos, en caso de que no haya base para tasarla o la información no tuviera cuantía, o del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior, sino existieren ingresos, o b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos. Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y prevé su reducción al 10% o al 20% según los casos y requisitos indicados. En el caso de la determinación de ingresos de los distribuidores minoristas el artículo 10° de la Ley 26 de 1989 establece: para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación.2 Es decir, que a diferencia del procedimiento general previsto en el E.T. para la

establecer los ingresos brutos, este precepto regula de manera especial la forma en que se determinan en el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, teniendo en cuenta (i) el margen de comercialización señalado por el Gobierno; (ii) el número de galones vendidos y, (iii) el margen de pérdida por evaporación. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que los ingresos brutos calculados conforme a dicho precepto legal, pueden ser afectados con los costos generados en la compra del combustible, pues ese tratamiento especial para determinarlos no implica que deje de ser aplicable el procedimiento ordinario de determinación de la renta, previsto en el artículo 26 del E.T., porque el citado artículo 10 de la ley 26 de 1989 no consagra la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran. Sustenta ese argumento en que el concepto de ingresos brutos utilizado en dicho artículo no es equivalente al de renta líquida, pues, una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para 2 Distribuidor minorista: persona natural o jurídica que expenda directamente al consumidor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas. (Ley 39 de 1987) 6 determinar sus ingresos brutos, y otra, que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos.3

2. El caso concreto.

Se observa que el tribunal tuvo en cuenta, además de los márgenes de

comercialización de gasolina corriente y extra contenidos en la certificación de la revisora fiscal, la discriminación del total declarado por ingresos brutos ($6.640’823.000) en ventas de combustibles ($6.158’968.862) y su respectivo costo de ventas ($5.806’317.317), sumas que guardan relación con la declaración de renta del año 2007. El valor total declarado inclusive fue tomado inicialmente por la administración para proferir el pliego de cargos.4 La administración apelante no desvirtuó esa información ni las sumas declaradas y certificadas sobre ingresos brutos y sus costos, y solamente argumentó que se debían determinar en relación con la gasolina extra, conforme al procedimiento general previsto en el artículo 26 del E.T. para establecer tales ingresos, esto es, solamente multiplicando el valor de galones vendidos por el precio de cada galón. Es evidente que ese argumento de la administración apelante sobre el cual se fijó el litigio, carece de sustento legal, en cuanto desconoce el hecho de tener en cuenta los costos incurridos en esas ventas de combustible, acorde con la jurisprudencia mencionada, valores que fueron certificados por la revisora fiscal y guardan relación con los valores declarados que en todo caso no fueron desvirtuados por la entidad sancionadora. En esas condiciones, la suma de $834’505.000 obtenida como ingresos brutos en la forma indicada, no fue desvirtuada por la administración y por tanto la actora no estaba obligada a suministrar la información en medios magnéticos señalada en el artículo 631 del E.T., razón por la cual carece de sustento la inconformidad de la apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H.

Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2008, expediente 15289, citada por el tribunal. 4 Folios 49, 75, 77 y 175 expediente.