PGN - Concepto 52 de 2014

INHABILIDAD POR PARENTESCO-No se da en la elección del Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare. INHABILIDAD-Causales por parentesco La causal de inhabilidad que se le endilga al demandado se encuentra consagrada, se repite, en el numeral quinto (5) del artículo 179 de la Carta Política INHABILIDAD-Si no hay límite temporal debe entenderse que es para la fecha de la elección La inhabilidad contenida en los términos de la norma Constitucional transcrita no está condicionada a un límite temporal específico para efectos de su configuración, por lo tanto el operador debe entender que la inhabilidad se presenta si para el día de las elecciones (09 de marzo de 2014) existe vínculo de parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. INHABILIDAD-Presupuestos que se deben probar para la prosperidad de la acción Conforme a lo señalado en la disposición en cita los presupuestos a ser demostrados para la prosperidad de la pretensión de nulidad fundada en ella serían los siguientes: 1.Que el candidato al Congreso tenga vínculo por matrimonio, unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil.2.Con funcionario que ejerza autoridad civil o política. 3. Dentro de la correspondiente circunscripción territorial.4.Dicha circunstancia se debe presentar el día de las elecciones. Estos cuatro (4) presupuestos deben presentarse simultáneamente ya que por manera la ausencia de uno de ellos hace desaparecer la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 5° de la Carta Política.

CARGA DE LA PRUEBA-Los argumentos y las pruebas aportadas son insuficientes …Esto es, que si bien es cierto entre los referidos señores existió una sociedad marital de hecho, esta lo fue hasta el día 10 de enero de 2013 fecha en la cual, de común acuerdo consintieron en liquidarla lo que permite inferir que para la época en la que se produjo la elección del demandado como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare no existía vinculo de unión permanente entre este y la señora Por lo indicado, considera ésta Agencia del Ministerio Público que el primer presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio, no se encuentra probado dentro del plenario y por ende no procede la nulidad deprecada en la demanda. INHABILIDAD POR PARENTESCO-Se requiere que el vínculo se predique de funcionario que ejerza autoridad civil o política. Éste no se configura en el sub lite según asevera el demandante y es constatado en el plenario. Obra prueba en el expediente que la señora ostentaba el cargo de representante

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co legal de la Fundación ENERGUAVIARE, entidad esta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de sus estatutos es una organización social no gubernamental y sin ánimo de lucro. Pero ocurre que la entidad para la cual se desempeñaba la citada señora es de carácter privado, no pública, por lo cual era imposible que la ciudadana Herrera Echavarría fuera

funcionaria pública como lo exige la norma constitucional que consagra la prohibición estudiada. …En desarrollo de las normas constitucionales precitadas se expidió la Ley 909 de 2004, por la cual consagra normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones FUNCIONARIO PÚBLICO-Marco legal/FUNCIONARIO PÚBLICO-Para considerarlo como tal deben cumplirse una serie de requisitos …De lo anterior tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento. Así mismo, podemos indicar tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado, que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. De las pruebas allegadas al plenario se tiene que la señora, fue representante legal de la Fundación Energuaviare en el período comprendido entre el 13 de febrero de 2012 y el 27 de mayo de 2013, entidad estructurada como organización social no gubernamental y sin ánimo de lucro, esto es, la demandada no se desempeñaba como funcionaria pública en dicho cargo, pues como se evidencia es privado. Por lo antes dicho no se configura el segundo elemento de prosperidad de la inhabilidad alegada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Octubre 15 de 2014 Concepto No. 52 Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado ponente

Sección Quinta-Sala Contencioso Administrativo Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201400040 00

Radicado interno: 2014 – 0040

Actor: Carlos Alberto Hidalgo Aguilera.

Demandado: Leopoldo Suárez Melo.

Asunto: Nulidad del acto administrativo de elección del doctor Leopoldo Suárez Melo como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, periodo 2014-2018.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia presento a consideración de la H. Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado los siguientes planteamientos jurídicos, para efectos de que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I – ANTECEDENTES La demanda El señor Carlos Alberto Hidalgo Aguilera en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto administrativo de elección del señor Leopoldo Suárez Melo como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare para el periodo constitucional 2014-2018. Hechos de la Demanda

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Dijo el actor que el 9 de marzo de 2014 se llevaron a cabo las elecciones en el territorio nacional para las corporaciones públicas de Senado de la República y Cámara de Representantes para el período constitucional 2014 - 2018. Indicó que el señor LEOPOLDO SUAREZ MELO fue elegido Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare por el Partido Liberal para dicho periodo. Señaló que entre el referido ciudadano y la señora Angélica Maria Herrera Echavarría ha existido una relación conyugal de más de dos (2) años, relación que es conocida públicamente por la gran mayoría de la población del Departamento del Guaviare. Precisó el demandante que la señalada señora en el año anterior a la elección de su compañero permanente, fungió como Representante Legal de la Fundación Energuaviare, por lo que ella en cumplimiento de sus funciones que de manera taxativa y clara se encontraban estipuladas en los estatutos de dicha Entidad, ha celebrando diferentes contratos para que se ejecutaran en el Departamento del Guaviare ejerciendo así autoridad civil y administrativa. Refirió el demandante que algunas de las facultades de la Representante Legal de la fundación Energuaviare, eran: i) Representar a la fundación en las actividades que para ello se requiera; ii) Defender los derechos de la fundación; iii) Dirigir y controlar los diferentes proyectos o programas que ejecute la fundación; iv)

Celebrar toda clase de actos y contratos necesarios, y / o convenios para el logro de los objetivos y los fines de la fundación; y v). Celebrar libremente los actos o contratos cuya cuantía no exceda el equivalente a mil (1000) salarios mínimos mensuales vigentes. Se aseveró que la señora Angélica María Herrera Echavarría, en su calidad de Representante Legal de dicha fundación y cumpliendo las funciones debidamente establecidas en sus estatutos, suscribió un contrato Convenio de Asociación y Cooperación con el Departamento del Guaviare el 21 de marzo de 2013 cuyo

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co objeto era el de “aunar recursos técnicos, administrativos y financieros que permitieran la ejecución, fortalecimiento, promoción y difusión de actividades del Departamento del Guaviare por un valor de ciento veintiún millones de pesos m/cte ($121.000.000.00)”, ejecución que se realizó en el Departamento del Guaviare dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección de su compañero permanente señor Leopoldo Suárez Melo como Representante a la Cámara. Finalmente recalcó que hasta el 27 de mayo de 2013 la señora Angélica María Herrera Echavarría desempeñó funciones como Representante Legal de la Fundación Energuaviare.

Normas Violadas Se señalaron como Normas violadas las siguientes:  Los artículos 95-7; 179-3-5; 258 y 264 de la Constitución Política.  Los artículos 279 y 280 numerales 3 y 5 de la ley 5 de 1992 (Reglamento del congreso de la República)  Los artículos 137, 139, 149, 162 y 164 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) Concepto de Violación Como concepto de violación adujo el actor que en el caso en examen existe un vinculo marital de hecho por un lapso de tiempo mayor a dos años entre el señor Leopoldo Suárez Melo y la señora Angélica Maria Herrera Echavarría, quien fue Representante Legal de la Fundación Energuaviare y en tal condición celebró múltiples contratos y convenios, por lo cual se genera la inhabilidad consagrada en el artículo 179 numerales 3 y 5 de la Constitución Política de Colombia. Precisó que fungiendo como Representante Legal de la Fundación Energuaviare, la señora Angélica María Herrera Echavarría suscribió el Convenio 285 de 2012 con el Departamento de Guaviare y que su ejecución se realizó durante los seis (6) meses anteriores a la elección de su compañero permanente como

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, por lo cual se

configuraba la inhabilidad deprecada. Pretensiones de la Demanda Como pretensiones de la demanda se indicaron: « 1) Se declare la nulidad electoral parcial del Acto Administrativo (E-23) y la cancelación de la correspondiente credencial en la promulgación de la elección del Representante electo: LEOPOLDO SUAREZ MELO identificado con cédula de ciudadanía No. 97.613.079 expedida en San José del Guaviare, para el periodo constitucional 2014-2018, por la circunscripción territorial del Departamento del Guaviare, lista del Partido Liberal Colombiano. 2) Que como consecuencia de lo anterior, se declare la elección y se expida la credencial como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, a quien le sigue en orden descendente en votación en la lista por el Partido Liberal Colombiano, que para el caso es el señor JULIO ARCINIEGAS CIFUENTES identificado con cédula de ciudadanía No. 17.081.979 quien obtuvo 1509 votos.» Admisión de la Demanda Por auto del 27 de mayo de 2014, folios 89 y 90 del expediente, la Sección Quinta admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y dispuso se informara a la comunidad de la existencia del proceso. Contestación de la Demanda Por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Este organismo, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la demanda en los términos del escrito visto de folios 112 al 118, en el cual solicita se desvincule a la entidad que representa por falta de legitimación en la causa por pasiva.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Indicó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no tiene injerencia en la realización de los escrutinios, ni en los resultados de ellos pues en virtud del mandato legal solo cumple funciones de secretaría, por lo cual carece de competencia para suspender los efectos de declaratoria de elección de los candidatos al Congreso de la República, así como de ordenar recuento de votos. Por parte del demandado Leopoldo Suárez Melo. El demandado mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda en los términos a que se contrae el escrito de folios 132 al 159, en él se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto la señora Angélica María Herrera Echavarría no convive con el electo Representante a la Cámara por el Guaviare desde el 27 de febrero de 2013, cuando de común acuerdo y de manera voluntaria, libres de todo apremio decidieron disolver la sociedad marital de hecho que habían conformado desde el 06 de enero de 2012. Aseveró igualmente el demandado que la señora Herrera Echavarría presentó renuncia irrevocable a la dirección y representación legal de la Fundación ENERGUAVIARE desde el 9 de mayo de 2013, es decir, mucho antes de la inscripción y elección del demandado como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare. Precisó que su poderdante jamás ha intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas ni mucho menos celebrado contratos con ellas, tampoco ha

sido representante legal de alguna entidad que administre tributos y parafiscales dentro de los seis (6) meses anteriores a su elección ni fuera de dicho tiempo. Adicionalmente precisó que tampoco la ex compañera del demandado ha sido funcionaria pública. Finalmente indicó que el numeral 5 del artículo 179 de la Carta Política hace alusión a los funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, y tanto su prohijado como la ex compañera de éste no han ejercido dichas funciones, pues ninguno de los dos ha sido funcionario público, es más, dicha inhabilidad se debe presentar el

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co día de las elecciones, esto es, el ejercicio del cargo inhabilitante debió ejercerse tal fecha, momento en el cual ellos ya habían disuelto la sociedad marital de hecho y la referida señora no era representante legal de ENERGUAVIARE.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto que le corresponde en el presente asunto.

El análisis jurídico de la presente demanda se encaminará de manera concreta a dilucidar la síntesis del concepto de violación contenido en la misma y fijados con la dirección del H. Consejero Ponente en la audiencia inicial cuya acta obra de

folios 213 al 224 del expediente. De manera que el objeto del litigio fijado se dirige concretamente a determinar si: El demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en los numerales (sic) 5 del artículo 179 Superior por haber tenido vínculos (sic) por unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad La causal de inhabilidad que se le endilga al demandado se encuentra consagrada, se repite, en el numeral quinto (5) del artículo 179 de la Carta Política que a la letra indica: «ARTICULO 179°—No podrán ser congresistas:

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La inhabilidad contenida en los términos de la norma Constitucional transcrita no está condicionada a un límite temporal específico para efectos de su configuración, por lo tanto el operador debe entender que la inhabilidad se presenta si para el día de las elecciones (09 de marzo de 2014) existe vínculo de parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. Conforme a lo señalado en la disposición en cita los presupuestos a ser

demostrados para la prosperidad de la pretensión de nulidad fundada en ella serían los siguientes:  Que el candidato al Congreso tenga vínculo por matrimonio, unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil.  Con funcionario que ejerza autoridad civil o política.  Dentro de la correspondiente circunscripción territorial.  Dicha circunstancia se debe presentar el día de las elecciones. Estos cuatro (4) presupuestos deben presentarse simultáneamente ya que por manera la ausencia de uno de ellos hace desaparecer la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 5° de la Carta Política. Así tenemos: El primer presupuesto está referido a la demostración de Unión Permanente. Asevera el demandante que el electo Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, señor Leopoldo Suárez Melo, tiene una unión marital de hecho con la señora Angélica María Herrera Echavarría. Este presupuesto no fue acreditado por el actor, pues contrario a lo indicado por el demandante, el demandado al contestar la demanda aportó acta de conciliación celebrada en la Notaría Única del Círculo de San José del Guaviare (folios 160 y 161 del expediente) donde se evidencia que: «Los señores ANGELICA MARIA HERRERA ECHAVARRIA y LEOPOLDO SUAREZ MELO de forma libre y espontánea, declaran la existencia, disolución y liquidación de la unión Marital de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co hecho y por ende la sociedad patrimonial, derivado (sic) de la relación de pareja como compañeros permanentes, formada desde el 06 de enero de 2012 hasta el 10 de enero de 2013, de acuerdo con la legislación que para el efecto les cobija el Artículo 4 y 5 de la Ley 54 de 1.990 y la Ley 979 de 2.005 y las facultades concedidas por el legislador para que se adelante ante este despacho.» Esto es, que si bien es cierto entre los referidos señores existió una sociedad marital de hecho, esta lo fue hasta el día 10 de enero de 2013 fecha en la cual, de común acuerdo consintieron en liquidarla lo que permite inferir que para la época en la que se produjo la elección del demandado como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare no existía vinculo de unión permanente entre este y la señora Herrera Echavarría. El documento a que hacemos referencia fue ratificado con la indicación que su contenido coincide con la copia que se conserva en la oficina donde se produjo, correspondiendo a la conciliación adelantada por la respectiva Notaria del Círculo Notarial de San José del Guaviare en documentos visibles a folios 231, 241 y 246 del expediente. Consta en el último de estos que: «me permito ratificar lo dicho en los oficios anteriores, la cual nuevamente bajo gravedad del juramento, manifiesto que las copias visibles a folios 160, 161 y 162 del expediente electoral 2014-0004000 anexas pos ustedes, son idénticas a los originales que reposan en los archivos de esta Notaría y que corresponden a la CONCILIACIÓN efectuada entre los señores LEOPOLDO SUAREZ MELO y ANGELICA MARÍA HERRERA ECHAVARRÍA.» Por lo indicado, considera ésta Agencia del Ministerio Público que el primer presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio, no se encuentra probado dentro del plenario y por ende no procede la nulidad deprecada en la demanda. Ahora bien, sería suficiente de acuerdo con la ausencia del requisito anotado no referirnos a los demás, no obstante ello desarrollaremos lo atinente a los documentos fotográficos que, según el actor, aparecen en la página social “FACEBOOK” de las cuentas del demandado y la señora Angélica Herrera donde

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pareciere que en la actualidad ellos mantienen su unión marital de hecho para la fecha inhabilitante. Pero como observamos que tales documentos no son prueba idónea para desvirtuar la presunción de legalidad y de validez que se le debe otorgar al documento público “acta de conciliación” aportado por el demandado donde consta que la unión marital que hubo entre los referidos señores fue liquidada por mutuo acuerdo desde el 10 de enero de 2013 y que desde la fecha no existe vinculo alguno entre ellos. Lo anterior porque los registros fotográficos no son acompañados, por ejemplo, de

certificaciones expedidas por los administradores de dicha página social que constate que, en efecto, las cuentas a que hacen referencia pertenecen al señor Leopoldo Suárez Melo y a la señora Angélica María Herrera Echavarría, pues los mismos se refieren a una señora “Angie Herrera”, sin tener certeza que corresponda a la misma señora antes referida. Despachado el asunto y de considerar lo contrario la corporación entorno al cumplimiento de dicho presupuesto, tampoco habría lugar a la configuración de la causal de inhabilidad en estudio, pues nuestro criterio es que el segundo presupuesto tampoco se configura. Veamos: El segundo elemento hace referencia a que el vínculo de parentesco se predique de funcionario que ejerza autoridad civil o política. Éste no se configura en el sub lite según asevera el demandante y es constatado en el plenario. Obra prueba en el expediente que la señora Angélica María Herrera Echavarría ostentaba el cargo de representante legal de la Fundación ENERGUAVIARE, entidad esta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de sus estatutos es una organización social no gubernamental y sin ánimo de lucro.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Pero ocurre que la entidad para la cual se desempeñaba la citada señora es de carácter privado, no pública, por lo cual era imposible que la ciudadana Herrera Echavarría fuera funcionaria pública como lo exige la norma constitucional que

consagra la prohibición estudiada. Respecto de los funcionarios públicos las siguientes normas de la Constitución Política señalan: «ARTICULO 122.No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. [Inciso modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 2004]. ARTICULO 123.-Son servidores públicos los miembros de las corporaciones

públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» En desarrollo de las normas constitucionales precitadas se expidió la Ley 909 de 2004, por la cual consagra normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones; dice en su artículo 1°:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «ARTICULO 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (El subrayado es de la Sala) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.» De lo anterior tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento. Así mismo, podemos indicar tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado1, que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. De las pruebas allegadas al plenario se tiene que la señora Angélica María Herrera Echavarría, fue representante legal de la Fundación Energuaviare en el período comprendido entre el 13 de febrero de 2012 y el 27 de mayo de 2013, entidad estructurada como organización social no gubernamental y sin ánimo de lucro, esto es, la demandada no se desempeñaba como funcionaria pública en dicho cargo, pues como se evidencia es privado. Por lo antes dicho no se configura el segundo elemento de prosperidad de la inhabilidad alegada. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre este aspecto indicó la Sección Quinta del Consejo de Estado: «Esta Sección en varias ocasiones ha dicho que el concepto de funcionario público “comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”,2 pero no a los particulares. (…) De conformidad con el anterior recuento legal y jurisprudencial, para la Sala es claro que a pesar de que COMCAJA es una entidad vinculada al Ministerio de Agricultura y que por esa razón la entidad está sujeta al control de tutela por parte del poder ejecutivo, el régimen de sus actos y contratos es el usual entre particulares consagrado en el derecho privado y sus trabajadores son particulares. Así las cosas, no le asiste razón al demandante al afirmar que la señora Nancy Paola Sánchez es funcionaria pública; y, ante la carencia del segundo presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio (calidad de funcionario público), el cargo no prospera3.» Ahora bien, partiendo del supuesto de que la señora Herrera Echavarría hubiere ostentado la condición de “funcionaria”, y que en tal condición hubiere ejercido autoridad civil o política, tampoco se configuraría la causal de inhabilidad estudiada, porque como se certifica por la Cámara de Comercio en documento a folio 59 del expediente que fuere allegado por el actor, ella ejerció como representante legal de la Fundación Energuaviare desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 27 de mayo de 2013, esto es, que para la fecha de la elección del

demandado no ostentaba dicha dignidad. Conforme lo anterior tampoco se estructuraría el cuarto elemento de configuración de la norma acusada puesto que el ejercicio de autoridad civil o política por el 2 CONSEJO DE ESTADO. SECCION QUINTA. Consejero Ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA. 29 de abril de 2005. Radicación número: 11001-03-28-000-2003-00050-01(3182). Actor: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA: “(…) Los empleados públicos como los trabajadores oficiales prestan sus servicios en entidades públicas y ambas clases de servidores pueden ser considerados como funcionarios. Se concluye, entonces, que el concepto de empleado público por regulación constitucional y legal tiene un alcance restringido, pues es una de las categorías de los servidores públicos establecida en el artículo 123 de la Carta Política que, según la ley, son aquellos vinculados a la administración pública mediante una relación legal y reglamentaria. Y, en cambio, el concepto de funcionario es amplio, en cuanto, por lo menos para la rama ejecutiva, no tiene restricción alguna en su ámbito o