PGN - Concepto 54 de 2014

SUSPENSIÓN PROVISIONAL-En el caso del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío no procede SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe hacerse una valoración probatoria y un análisis para saber si procede La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. …Señala el artículo 231 del CPACA SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Con el CPACA se modificó la forma de hacerlo Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo, artículo 152, que señalaba, que para suspender el acto acusado, debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada, sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del acto acusado, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno, como ahora se impone. VALORACIÓN PROBATORIA-Cuando se pide la suspensión provisional debe ser moderada para no caer en prejuzgamiento Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso.

Ahora bien, no obstante la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, ese análisis, debe hacerse de manera moderada a efectos de no incurrir en prejuzgamiento, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe hacerse por solicitud de parte De allí que en atención a lo dispuesto por el artículo 229 Ejusdem, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por deferencia de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe estar fundamentada Es así que dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar, según la cual se debe hacer un análisis de los motivos o causan que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante, quien, decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende, hacer un análisis en escrito separado.

CARGA DE LA PRUEBA-Los argumentos son vagos e imprecisos/CARGA DE LA PRUEBA-Los argumentos y las pruebas aportadas son insuficientes Asevera el peticionario que para efectos de designar al Director General de la Corporación Autónoma Regional, el Consejo Directivo de dicha corporación citó a audiencia ordinaria para el efecto a una fecha y hora debidamente determinada, hora que fue cambiada con dos días de antelación de manera irregular, lo cual está prohibido y además le impidió a cinco (5) miembros de dicho consejo participar en tal audiencia. De los documentos allegados por el momento no puede constatarse que efectivamente en la designación del señor como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío se haya incurrido en irregularidades tales que vulneren las normas de la Ley 99 de 1993 y los estatutos internos de la Corporación que regulan lo concerniente a la elección del Director, ni tampoco la conculcación de los artículos 29 y 40 de la Carta Fundamental. En efecto, si bien es cierto los documentos aportados parecieren indicar que la sesión ordinaria programada para el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 AM, fue aplazada para el mismo día a las 3:00 PM por solicitud de la Gobernadora del Quindío, los documentos que dan cuenta de ello no permiten determinar con certeza: i) Quienes son los miembros del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío; ii) Si dichos miembros fueron notificados o les fue comunicada en oportunidad debida la realización de la audiencia para elección del Director General; iii) Cuando y como se programó la respectiva audiencia para elección del referido Funcionario; iv) Si en efecto la audiencia

fue aplazada o no; y v) Si el aplazamiento cumplió o no los requisitos para el efecto y si su notificación o comunicación fue hecha en término.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Octubre 16 de 2014 Concepto No. 54 Sobre suspensión provisional del acto acusado Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201400132 00

Radicado interno: 2014 – 0132

Actor: Diego Felipe Urrea Vanegas.

Demandado: Jhon James Fernández López.

Asunto: Nulidad del Acto Administrativo de elección del doctor Jhon

James Fernández López como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío.

Respetado señor Consejero: De la manera más atenta, dentro del término concedido mediante auto del 03 de Octubre del corriente año, me permito intervenir dentro del trámite solicitud de suspensión provisional del Acto Administrativo de elección del doctor Jhon James Fernández López como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío.

Considera esta Agencia del Ministerio Público que la suspensión provisional solicitada debe ser denegada por las siguientes razones: Señala el artículo 231 del CPACA:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)» La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), artículo 152 que señalaba que, para suspender el acto acusado, debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma, por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada se podía decretar la suspensión provisional del acto sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del mismo, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno, como ahora se impone.

Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso. Ahora bien, no obstante la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, ese análisis debe hacerse de manera tal que no se incurra en prejuzgamiento tal como lo señala el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De allí que en atención a lo dispuesto por el artículo 229 Ejusdem, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por deferencia de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem. Es así que dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar consistente en hacer un análisis de los motivos o causas que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del

demandante quien decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende adelantar en escrito separado. En el caso en estudio se observa que la solicitud de suspensión provisional se realiza en la misma demanda y mediante los mismos argumentos de los fundamentos de derecho y el concepto de violación, indicando adicionalmente en capítulo separado que la medida cautelar debe decretarse «ya que el acto demandado transgrede un principio constitucional, como lo es en éste caso la designación de a (sic) una persona con violación al debido proceso, y la vulneración de las normas legales, en este caso en particular se enuncian en las normas superiores invocadas en la Ley 99 de 1993 artículo 27 y 36 (…) y los artículos 29 y 40 de la Constitución Política de Colombia. Asevera el peticionario que para efectos de designar al Director General de la Corporación Autónoma Regional, el Consejo Directivo de dicha corporación citó a audiencia ordinaria para el efecto a una fecha y hora debidamente determinada, hora que fue cambiada con dos días de antelación de manera irregular, lo cual está prohibido y además le impidió a cinco (5) miembros de dicho consejo participar en tal audiencia. Para soportar sus consideraciones el demandante allega junto con la demanda:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co i) Copia del correo electrónico remitido por el señor Jhon Faber Quintero Olaya en

su Calidad de Secretario de la Corporación Autónoma Regional del Quindío al titular del correo lamastocatumundo@hotmail.com (de quien se desconoce su titular) indicando que se permite reiterar la convocatoria a sesión ordinaria el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 AM. (folio 18) ii) Copia de la remisión de correo electrónico por parte del señor Juan Carlos Gutiérrez en su calidad de Asesor del MINAMBIENTE al Secretario de la CAR del Quindío en donde le pregunta si consultó el cambio de la hora con los Consejeros (correo electrónico remitido nuevamente al señalado anteriormente). (Folio 20) iii) Copia de la remisión de correo electrónico por el señalado asesor del MINAMBIENTE al varias veces referido secretario de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, donde agradece su oportuna información entorno a los miembros del Consejo Directivo que aceptaron el cambio en la hora de realización de la audiencia citada. Se aclara nuevamente que esta copia es de un correo electrónico dirigido al correo lamastocatumundo@outlook.com. (Folio 22) iv) Copia de un documento remitido por el señor Constantino Ramírez, quien dice actuar como Representante de las Comunidades Indígenas ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, dirigido al secretario de dicha corporación donde le manifiesta su inconformidad por indicar que éste estuvo de acuerdo con el aplazamiento de la hora para realizarse la audiencia de elección del Director General, cuando su posición era totalmente contraria a ello. v) Copia de oficio suscrito por cinco personas, al parecer representantes ante el Consejo Directivo de la CAR del Quindío donde le solicitan al Secretario de ésta

que les certifique su asistencia a la reunión ordinaria programada para el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 AM. (Folio 25) vi) Copia del Acuerdo 011 de 2014 expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío por medio de la cual se designa a su Director General. (Folios 26 al 29)

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De los documentos allegados por el momento no puede constatarse que efectivamente en la designación del señor Jhon James Fernández López como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío se haya incurrido en irregularidades tales que vulneren las normas de la Ley 99 de 1993 y los estatutos internos de la Corporación que regulan lo concerniente a la elección del Director, ni tampoco la conculcación de los artículos 29 y 40 de la Carta Fundamental. En efecto, si bien es cierto los documentos aportados parecieren indicar que la sesión ordinaria programada para el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 AM, fue aplazada para el mismo día a las 3:00 PM por solicitud de la Gobernadora del Quindío, los documentos que dan cuenta de ello no permiten determinar con certeza: i) Quienes son los miembros del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío; ii) Si dichos miembros fueron notificados o les fue comunicada en oportunidad debida la realización de la audiencia para

elección del Director General; iii) Cuando y como se programó la respectiva audiencia para elección del referido Funcionario; iv) Si en efecto la audiencia fue aplazada o no; y v) Si el aplazamiento cumplió o no los requisitos para el efecto y si su notificación o comunicación fue hecha en término. Lo anterior, toda vez que la mayoría de pruebas aportadas hasta el momento, son correos electrónicos dirigidos por una cuenta que no es institucional, no se sabe quién es el remitente y en su mayoría remitidos a la cuenta lamastocatumundo@hotmail.com, de quien no es posible determinar su signatario, esto es, no es posible constatar si son correos en efecto dirigidos por el Secretario General de la CAR del Quindío a los Consejeros Directivos de la entidad. Así pues, como de los documentos o, mejor aún, del material probatorio hasta ahora recaudado no se puede establecer, se repite, la vulneración de las normas que rigen el proceso de elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, lo propio y que se impone es denegar la suspensión provisional del acto acusado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CONCLUSIÓN Conforme a lo anteriormente señalado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la Honorable Sección Quinta del Consejo de Estado que deniegue la suspensión provisional del acto acusado, luego de su análisis y

de la valoración argumentativa de la solicitud, de los argumentos de la medida cautelar y las pruebas hasta ahora allegadas. Así las cosas, no se puede concluir que se encuentre probada la infracción de las normas en las que debería fundarse la medida cautelar. De la H. Sección,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

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