PGN - Concepto 55 de 2006

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 55 / 2006

Bogotá, D.C., 14 de marzo de 2006

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 32.398 (110010326000 2006 00008 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA

MARTA

DEMANDADO: SOCIEDAD CONCESIONARIO OBRAS Y

PROYECTOS DEL CARIBE S.A.

Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, previsto en el art. 210 del C.C.A., que empezó a correr el 10 de marzo del año en curso, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 2 de junio de 2004, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Marta, la SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A.1, demandó al DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA2, para que se resolvieran las diferencias surgidas con ocasión del contrato de Concesión 1 En adelante la convocante o la Concesionaria 2 En adelante la convocada o el Distrito

PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) 001 de 20023, cuyo objeto es: “la concesión de las actividades y obras de diseño, financiación, construcción y comercialización del Mercado Público de Santa Marta y la Galería Comercial ‘El Pueblito’. (…)”. Señaló el convocante que el contrato se celebró con la sociedad de economía mixta Mercado Central S.A, aunque el Distrito de Santa Marta se obligó como aval; que, posteriormente, por acuerdo válido, el Distrito asumió la calidad de contratante, como cesionario4.

Pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare que durante la ejecución del contrato No. 001/02 ocurrieron hechos externos al concesionario, no imputables a él, que afectaron el desarrollo del proyecto en el tiempo y por consiguiente generaron afectaciones al Programa de Trabajo PDT, los cuales aparecen narrados detalladamente en el capítulo 2 de la presente demanda.

SEGUNDA: Que se declare que durante la ejecución del contrato No. 001/02 las CONCEDENTES solicitaron la modificación del diseño de la plaza de mercado de Santa Marta, en relación con el proyecto contratado y que esas modificaciones no obedecen a causas imputables al Concesionario.

TERCERA: Que se declare que durante la ejecución del contrato No. 001/02 ocurrieron hechos externos al concesionario, imprevisibles, ajenos a su responsabilidad y control, que hicieron más gravoso el cumplimiento de sus obligaciones y, por consiguiente, rompieron, en su contra, el equilibrio económico del contrato.

CUARTA: Que se declare que los hechos narra (sic) detalladamente en el capítulo 2

de la presente demanda constituyen, por parte de la demandada, incumplimientos contractuales graves del contrato de concesión No. 001/02 y que de ellos se han generado sobrecostos y perjuicios a la convocante.

QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la convocada a restablecer integralmente el equilibrio económico del contrato de concesión No. 001/02 y a pagar los sobrecostos y perjuicios irrogados a la convocante y, por ende, que se condene al DISTRITO DE SANTA MARTA a indemnizar y/o compensar los perjuicios y/o sobrecostos de todo orden, causados con razón o con ocasión de los hechos narrados en esta demanda, incluyendo entre otros, los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante. 3 En adelante el Contrato 4 En el contrato de concesión 001 de 2002, en la cláusula segunda se lee: “(…) 5. Distrito o Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta: Es la entidad pública territorial, beneficiaria de la construcción del Nuevo mercado Público de Santa Marta y la Galería comercial ‘El Pueblito’ quien por ende afianza y avala el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones contraídas por la sociedad MERCADO CENTRAL DE SANTAMARÍA S.A. y que, adicionalmente cumplirá las obligaciones que se prescriben para él en el presente contrato. (…)” (fl. 3286 y ss. Anexo III – C. 9). En la cláusula Decimaquinta, se estipularon las OBLIGACIONES ESPECIALES DEL

DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTAMARÍA (fl. 3293 ib). A través del Otrosí 2, de 12 de diciembre de 2003, ante la disolución y liquidación de la sociedad contratante, se aceptó la cesión del contrato a favor del Distrito de Santa marta (fl. 3318 a 3321 Anexo III C. 9). 2 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) SEXTA: Que con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo del dinero y el costo financiero del mismo, el monto indemnizatorio y/o la compensación por los sobrecostos decretada por el Honorable Tribunal, así como todas las sumas que resulte deber la demandada a la demandante, se les aplique lo previsto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

SÉPTIMA: Que se condene a la convocada al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

OCTAVA: Que se declare que los montos en que resulte condenada la convocada, corresponden a obligaciones exigibles en su integridad a partir del momento de la ejecutoria del laudo y, que en consecuencia, tales obligaciones indemnizatorias no están sujetas al acuerdo de reestructuración de pasivos que suscribió el Distrito de Santa Marta a la luz de la ley 550 de 1999, toda vez que se trata de obligaciones de naturaleza o condición postconcursal.

NOVENA: Que se ordene a la convocada dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios

sobre el monto de la condena desde dicha fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo” En el capítulo 2. HECHOS –a los que se remiten expresamente las pretensiones para determinar la causa del desequilibrio financiero-, se refirió en primer lugar a la formación del contrato –al pliego de condiciones y la oferta-, luego al contenido del contrato de concesión 01 de 2002 –algunas cláusulas-, y después a su ejecución, en donde afirmó que se presentaron hechos y circunstancias imprevisibles al momento de elaborar la oferta, que alteraron el equilibrio económico y financiero del mismo, por causas no imputables a la convocante; relacionó las siguientes: a) demora en la entrega del material de los predios destinados al desarrollo de la Fase 1 del PDT; b) demora en la entrega jurídica de los predios, c) primera suspensión del contrato; d) segunda suspensión del contrato; e) el Otrosí 2 al contrato de concesión; f) demoras en el reinicio del contrato; g) suscripción del acta de reinicio; h) demoras en la actividad de financiación; i) obras adicionales; j) afectación al programa de trabajo; k) primera modificación del diseño; l) segunda modificación del diseño y m) disminución del objeto contratado. En los capítulos siguientes, señaló las causas principales por las que se generaron los sobrecostos, los perjuicios y sobrecostos sufridos por el concesionario y los fundamentos jurídicos de las solicitudes.

2. Contestación de la demanda.- El DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA, la contestó oponiéndose a las pretensiones.

Después de pronunciarse sobre los hechos de la convocatoria, propuso la 3 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) excepción de Carencia del derecho e inexistencia de la obligación, por cuanto, de acuerdo con el pliego de condiciones y con el contrato, el concesionario tendría a su cargo la financiación del proyecto, con recursos propios, créditos, colocación de participaciones en el mercado, venta de títulos, titulaciones o cualquier otro procedimiento, conforme a la ley; Además, eran de su responsabilidad los procedimientos y métodos de diseño y construcción que se definieran y utilizaran para llevar a cabo la ejecución completa del Programa de Trabajo (fls. 3940 a 3951 C. 13).

3. Laudo.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal profirió el LAUDO correspondiente el 26 de septiembre de 2005 (fls. 4178 a 4262 C.

Consejo de Estado), mediante el cual resolvió: “PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada a los dictámenes rendidos en el proceso.

SEGUNDO: Denegar la excepción formulada por la parte convocada a la demanda.

TERCERO: Acceder a la pretensión primera de la demanda y, en consecuencia declarar que durante el desarrollo del contrato, y hasta el 6 de mayo de 2004, ocurrieron los siguientes hechos externos al contratista, que afectaron el desarrollo de los trabajos en el tiempo y, en consecuencia generaron afectaciones al Programa Detallado de Trabajo: 1) Demoras en la entrega de los bienes entregados en concesión; 2) Solicitud de Cambio de Diseño por parte de la

Concedente y 3) No ejecución de las obras previstas en el Plan Parcial de Redesarrollo del Sector Mercado.

CUARTO: Acceder a la pretensión segunda de la demanda y, en consecuencia, declarar que durante la ejecución del contrato, y hasta el 6 de mayo de 2004, la concedente solicitó dos (2) modificaciones del diseño de la plaza de mercado público de Santa Marta, en relación con el proyecto ofertado y contratado, por causas no atribuibles al Concesionario.

QUINTO: Acceder parcialmente a la pretensión tercera de la demanda y, en consecuencia, declarar que los hechos enumerados a continuación ocurridos durante el desarrollo del contrato de Concesión y hasta el 6 de mayo de 2004: 1) Demoras en la entrega de los bienes entregados en concesión; 2) Solicitud de Cambio de Diseño por parte de la Concedente; 3) No ejecución de las obras previstas en el Plan Parcial de Redesarrollo del Sector Mercado. Son externos al concesionario, imprevisibles y ajenos a su responsabilidad y control, e hicieron más gravoso el cumplimiento de las obligaciones del concesionario y, por consiguiente, rompieron en su contra el equilibrio económico del contrato.

SEXTO: Acceder a la pretensión quinta de la demanda y, en consecuencia, condenar a la convocada DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA a restablecer el equilibrio económico del contrato, por los desequilibrios económicos causados hasta el 6 de mayo de 2004 y, por consiguiente, a pagar a favor de la convocante SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL

CARIBE S.A. las siguientes sumas, por los conceptos enumerados a continuación: 4 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) Concepto Valor Base Mayor permanencia en obra al fin de abril 2004 $4.362.600.459 Incremento de costo de insumos $668.284.924 Diseños Adicionales $508.389.791 Obras Adicionales $1.356.923.060

TOTAL $ 6.896.198.234

En consecuencia, condenar al DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA a pagar a favor de la convocante la suma de SEIS MIL

OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL

DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS.

SÉPTIMO: Acceder a la pretensión SEXTA de la demanda y, en consecuencia condenar al DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA a pagar a favor de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A. la suma de CUATROCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL TREINTA Y UN PESOS por concepto de actualización del dinero, según se estableció en la parte motiva de este laudo Concepto Valor Base Valor Valor actualización actualizado Mayor Permanencia en $4.362.600.459 $257.592.911 $4.620.193.370 obra al fin de abril 2004

Incremento de Costos $668.284.924 $39.459.369 $707.744.293 Insumos Diseños Adicionales $508.389.791 $30.018.244 $538.408.035

Obras Adicionales $1.356.923.060 $80.120.507 $1.437.043.567

TOTAL $6.896.198.234 $407.191.031 $7.303.389.26

5

OCTAVO: Acceder a la pretensión OCTAVA de la demanda y en consecuencia, declarar que las sumas en que ha resultado condenado el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA, corresponden, como se ha analizado en la parte motiva, a obligaciones cuya exigibilidad se presentará después de la ejecutoria del presente Laudo y, por consiguiente, no están sujetas al acuerdo de reestructuración de pasivos que suscribió el Distrito de Santa Marta.

NOVENO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: Declarar que no hay lugar a condena en costas ni a agencias en derecho para ninguna de las partes.

UNDÉCIMO: Ordenar al DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA dar cumplimiento a este laudo en un término máximo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria. En caso de presentarse mora en el pago de las sumas reconocidas en este laudo, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 del

Código Contencioso Administrativo.

DUODÉCIMO: Protocolizar el presente Laudo junto con el expediente en una Notaría de esta ciudad, con cargo al rubro de protocolizaciones, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, efecto para el cual se previene a las

5 PHM Expediente No.32.398

(110010326000 2006 00008 00) partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

DÉCIMO TERCERO: Entregar a cada una de las partes lo mismo que al señor representante del Ministerio Público, copia auténtica del presente Laudo Arbitral.” La convocada solicitó aclaración, corrección y complementación del laudo, en los siguientes aspectos: 1) pidió corrección en la página 23 numeral 5, porque fue ella y no la convocante la que formuló objeción por error grave; 2) dentro del texto de la demanda, ni expresa ni tácitamente, la convocante invocó como causal de incumplimiento la inejecución de obras del plan parcial de redesarrollo del sector mercado a cargo del concedente, no obstante lo cual en las páginas 69 y 70 del laudo se refiere a ese punto como argumento de la decisión. Dijo que existía una inmensa duda sorbe el particular, que debía ser aclarada y complementada, máxime que de la inspección judicial practicada en el sitio se observa sin lugar a equívocos que el concesionario no ha colocado siquiera el primer ladrillo para la construcción del mercado público, incumpliendo los términos del contrato de concesión; 3) Al contestar la demanda la convocada planteó para su defensa el tema de “Cierre Financiero”, sin que el Tribunal se hubiera pronunciado sobre el particular; solicitó complementación y aclaración, en tanto fue tema propuesto y objeto del proceso; 4) Dentro del proceso obran pruebas acompañadas con la experticia rendida por el perito contable, como las declaraciones de renta,

balances, libros de bancos, que conducen a que el concesionario no viene dando cumplimiento al pago y transferencias de la carga impositiva a que está obligado; pidió la complementación del laudo, ordenando compulsar, a las autoridades judiciales competentes, copias de las piezas procesales, para determinar si el concesionario se encuentra inmerso o no en conducta penal como el delito de evasión de impuestos (fls. 4265 y 4266 C. Consejo de Estado). El 11 de octubre de 2005, el Tribunal despachó en forma negativa las solicitudes de la convocada. Sostuvo al respecto: que en la parte resolutiva se indicó que la objeción fue presentada por la convocada; que la demanda, al narrar la segunda suspensión del contrato y la suscripción del Otrosí 2, se refirió a la no ejecución del Plan Parcial de Redesarrollo, que en el Otrosí las partes establecieron que la inejecución de esas obras 6 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) obedecía a causas no imputables al concesionario, y que esa afirmación se encontró probada; que el tema del Cierre Financiero sí se analizó y las partes establecieron y acordaron sus consecuencias; y, por último, que no era competente para recibir denuncias penales, que no existía el delito de evasión de impuestos y que de existir una irregularidad administrativa la competente para conocerla es la DIAN (fls. 4267 a 4276 C. Consejo de Estado).

4. Recurso de anulación.- El Agente del Ministerio Público y la

convocada, interpusieron recurso de anulación contra el laudo arbitral. La Procuraduría Judicial No. 43, solicitó que se declarara probada la causal de objeto o causa ilícita, y señaló que si bien no estaba contemplada dentro del art. 72 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado sostenía que el juez podía declararla de oficio; que en este caso se estructuraba, porque el Distrito de Santa Marta estaba en una grave crisis financiera, económica y administrativa, y no tenía para la fecha de celebración del contrato de concesión No. 01 de 2002, capacidad alguna para cumplir con las obligaciones que de él se derivaban. La Convocada, DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA, sustentó el recurso en dos causales Nulidad absoluta del proceso arbitral, porque en el contrato se pactaron obligaciones especiales de imposible cumplimiento, dada la situación económica y financiera del Distrito; y, la segunda, Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber concedido más de lo pedido, frente a la cual señaló que lo alegó ante el Tribunal de Arbitramento, en memorial de 2 de octubre de 2005, al solicitar la aclaración del laudo, porque el incumplimiento del contrato por parte del Distrito, no quedó incluido dentro del acuerdo celebrado el 6 de mayo de 2004 (fls. 4288 a 4317 C. Consejo de Estado).

5. Alegatos. La convocante, solicitó declarar infundados los recursos de anulación. En primer lugar, señaló que los documentos anexos por los

recurrentes no formaron jamás parte del expediente, y que el recurso de anulación no tiene establecida una etapa probatoria, por lo que no podían ser valorados. Después de hacer precisiones en torno a la Unidad de Actuación Urbanística 1 del Plan de Redesarrollo del Sector del Mercado, se pronunció sobre las causales, así: Frente a la Primera, afirmó que no eran ciertos los fundamentos fácticos y jurídicos que se presentaron; 7 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) se refirió a la cláusula 15 numeral 4, al marco jurídico y al alcance de las obligaciones del Distrito, y sostuvo que no podía haber objeto o causa ilícita en que el Distrito se obligara a garantizar la ejecución de un proyecto prioritario para la ciudad; que el Plan Parcial de Redesarrollo fue ordenado en 4 Acuerdos del Concejo Distrital, 2 Decretos del Alcalde y 2 resoluciones de Autoridad Ambiental, ninguno de los cuales ha sido declarado nulo y por tanto se presumen legales, presunción que cobija a la Unidad de Actuación Urbanística que está contenida en ese Plan; agregó que la ciudad de Santa Marta se encuentra desarrollando el “Plan Centro”, cuyo costo fácilmente triplica el previsto para la totalidad del Plan Parcial del sector del Mercado, lo que demuestra que la situación financiera no impide la ejecución de obras. En cuanto a la Segunda Causal, señaló que la cláusula compromisoria incluía tanto la ejecución como el cumplimiento del contrato para ser objeto del Tribunal de arbitramento; que el acta de

reinicio no modificó ni limitó la cláusula compromisoria; que el listado incorporado en esa acta, en la cláusula tercera, no era taxativo, en tanto que decía “y otras incidencias en el contrato”. Agregó que cuando el Tribunal decidió sobre la competencia, el apoderado de la convocada no hizo ninguna manifestación; que tampoco lo hizo posteriormente, ni siquiera en la solicitud de aclaración y complementación, porque allí no se refirió a la facultad del Tribunal para decidir sobre el cumplimiento del contrato, sólo cuestionó si en la demanda se narraron los hechos a que aludía el laudo en las páginas 60 y 70, aspecto diferente al que ahora alega (fls. 4344 a 4359 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Del análisis del expediente, advierte esta Procuraduría Cuarta que la pretensión anulatoria no tiene vocación de prosperidad, toda vez que los cuestionamientos que se presentan como fundamento de la misma, no constituyen causal de anulación.

1.- CLÁUSULA COMPROMISORIA

8 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) El sometimiento de las diferencias contractuales a un tribunal de arbitramento exige que en la cláusula compromisoria -o en el compromisose determine el objeto de la controversia. En el contrato de concesión 001 de 20025, las partes expresamente manifestaron su voluntad de someter las controversias contractuales, a la justicia arbitral: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes, incluyendo

el fiador, someterán toda diferencia o litigio que surgiere en relación con la concesión o con el perfeccionamiento, ejecución, desarrollo, cumplimiento y terminación y/o liquidación del presente contrato, a un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento que estará conformado por tres (3) árbitros, decidirá en derecho y se regirá en lo procesal por la ley y por los procedimientos de la Cámara de Comercio de Santa Marta. Dicho Tribunal de Arbitramento sesionará en la Cámara de Comercio de Santa Marta y tendrá una duración de seis (6) meses. El Nombramiento de los Árbitros será de común acuerdo, si no fuere posible acuerdo, los árbitros serán nombrados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Santa Marta” (fls. 3296 y 3297 C. 9).” (Se subraya). El 12 de diciembre de 2003, se suscribió el Otrosí No. 2 al contrato de concesión 001 de 2002, mediante el cual se aceptó la cesión del contrato, que hacía la sociedad contratante al Distrito de Santa Marta, ente que asumió en su totalidad la posición contractual de aquélla (fls. 3318 a 3322 Anexo III C. 9). El 6 de mayo de 2004, el Distrito de Santa Marta y la sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A., suscribieron el Acta de Reinicio del Contrato de Concesión, que en la cláusula tercera, luego de transcribir el contenido de las cláusula Décimonovena –suspensión del contrato-, séptima –plazoy Vigésimacuarta –compromisoria-, señaló:

“Que el contratista ha manifestado que las demoras en el inicio del contrato, las diferentes reprogramaciones que se han presentado, los cambios en el diseño, las variaciones en el mercado, las inversiones no previstas y otras incidencias en el contrato, dan lugar a que se realice un reconocimiento en su favor y que dicho reconocimiento debe quedar establecido en la presente acta; actuación que el Distrito de Santa Marta no está en condiciones de acordar y afrontar dada su situación fiscal y, que por lo anterior, no es posible llegar al acuerdo que establece la cláusula transcrita con anterioridad referente a la suscripción de la presente acta 5 El contrato lo suscribieron la convocante y la sociedad de economía mixta Mercado Central de Santa Marta S.A., y también fue firmado por el Distrito de Santa Marta, en tanto que afianzaba y avalaba el cumplimiento de las obligaciones de la contratante, y además porque asumió obligaciones directas, en la cláusula decimaquinta (C. 9). 9 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) de reiniciación y por tanto es imposible incluir, en la presente acta, el mencionado acuerdo. Las partes con el propósito de propender por la reiniciación del contrato, han acorado lo siguiente: Acuerdan someter la decisión definitiva sobre las compensaciones que, a la fecha, llegare a haber a favor de la CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A., OPC S.A. al Tribunal de Arbitramento establecido en la cláusula compromisoria del contrato. Dado que según lo dispuesto en la mencionada cláusula el nombramiento de los

árbitros será de común acuerdo, las partes deciden integrar el Tribunal de la siguiente manera:

Árbitros:

 Dr. MAURICIO RAMÍREZ FRANCH

 Dr. OMAR DARÍO AVENDAÑO CALVO  Dr. MARCO MEJÍA BACCA Para efecto de dar viabilidad al tribunal, los honorarios y costo del mismo serán asumidos por el proyecto, sin que ello genere intereses corrientes ni moratorios en contra del Distrito de Santa marta, ni dará lugar a su cobro inmediato a la iniciación del proceso arbitral, como lo establece el inciso segundo del artículo 144 del decreto 1818/98, a lo cual renuncia el concesionario, quien cargará el valor de los mismos al proyecto, lo anterior sin que esto signifique una limitación a la decisión que el Honorable Tribunal tome sobre esta materia y sobre el equilibrio financiero del contrato en el Laudo correspondiente. Para efectos de dar celeridad al proceso arbitral las partes se comprometen a convocarlo dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma de la presente acta, en los términos y condiciones aquí pactados. Así mismo las partes acuerdan que habrá un peritaje técnico-financiero que será rendido por la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, facultad de Administración, por intermedio del profesor y perito JOSÉ MARÍA DEL CASTILLO. Esta disposición según lo establecido en el artículo 74 de la ley 80 de 1993. En caso de que alguno de los aquí designados no aceptare el encargo, las partes nombrarán su reemplazo dentro de los cinco (5) días siguientes y de no ser ello posible, será nombrado por la Junta directiva de la Cámara de Comercio de Santa

Marta, de la lista de árbitros inscritos en la misma” (fls. 3301 a 3305 Anexo III C. 9) 2.- ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN Para efectos de dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. 10 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00) El Arbitramento, por su naturaleza jurídica, no goza de una segunda instancia, en tanto que la decisión que adopte el tribunal, no es susceptible de reexamen de fondo por ninguna otra autoridad6. No obstante ello, la ley consagró un recurso extraordinario contra el laudo, con el objeto de verificar si ocurrieron algunos yerros, previamente determinados por el legislador, que pudieren afectar su validez y legitimidad. La legislación colombiana, tratándose del recurso de anulación, consagra dos sistemas de causales, uno general contenido en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998 y otro, previsto en el art. 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el art. 230 del Decreto 1818 de 1998, aplicable en este caso, en razón al objeto o materia de la controversia. “Art. 72.- Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado

ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos;

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo;

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 18 de mayo de 2000 .Radicación número: 17797. “El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción (3 considerando del dcto ley 1818, y art. 115 ibídem). El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores de procedimiento (in procedendo) en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores, tasados en la ley, en aplicación del derecho sustancial (in iudicando). Lo anterior implica que no puede impugnarse el laudo, por regla general, en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo.

La interposición del recurso de anulación no produce una segunda instancia respecto del proceso arbitral (Así lo han precisado importantes doctrinantes. A manera de ejemplo: Morales Molina, Hernando. Arbitraje y Conciliación El arbitraje Nacional e Internacional en Colombia - Publicación de la Cámara de Comercio de Bogotá., 1986, Pág. 24.), especialmente porque el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, que profirió el laudo y porque, generalmente, no puede revisar el fondo del litigio (Así lo señaló la Sala en reiteradas providencias, a manera de ejemplo las sentencias proferidas: 15 de mayo de 1992, expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, expediente 11632. M.P. Daniel Suárez Hernández).” 11 PHM Expediente No.32.398 (110010326000 2006 00008 00)

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento;

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido;

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” Como ha dicho la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales son taxativas y no admiten aplicación analógica: “En estas condiciones, los laudos arbitrales no pueden ser atacados o impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, las cuales deberán ser expresamente

alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes” 7. (Se subraya). 3.- RECURSO DE ANULACIÓN En relación con el marco dentro del cual se debe resolver el recurso de anulación, la sentencia de 4 de julio de 2002. Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS. Radicación número: 11001-03-26-000-200