PGN - Concepto 57 de 2015

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por privación injusta de la libertad efectuada por Justicia Penal Militar RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE-En privación de libertad de personas detenidas preventivamente según Sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Caducidad tratándose de privación injusta de la libertad se cuenta a partir de ejecutoria de providencia/ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA-Se suspendió el plazo de caducidad con la solicitud de conciliación extrajudicial El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción en los casos de privación injusta de la libertad se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. No operó la caducidad de la acción, toda vez que la providencia que libera de responsabilidad penal es del 23 de noviembre de 2007 pero el término se suspendió al presentar solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de octubre de 2009. El 3 de diciembre de 2009 se celebró audiencia en la que se declaró el fracaso de la conciliación, y la demanda se presentó el 7 de diciembre de 2009. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-En la modalidad de detención preventiva por el delito de abandono del puesto Con oficio del 29 de octubre de 2009 el Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva

Justicia Penal Militar, certifica al abogado defensor “que una vez verificado el libro de control del personal detenido se encontró anotación relacionada con la detención de…. en el período del 31 de agosto de 2007 al 30 de octubre de 2007 proferida dentro del sumario 2282 por el presunto delito de Abandono del Puesto”. Auto de formal iniciación de investigación procedimiento especial del 10 de agosto de 2007 adelantada por la Juez 177 de Instrucción Penal Militar. El 3 de septiembre de 2007 el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar decreta medida de aseguramiento en la medida de en la modalidad de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presunto autor material del delito de abandono del puesto. Auto del 30 de octubre de 2007, suscrito por la Fiscalía 144 Penal Militar del Departamento ante el Juzgado 152 de Primera Instancia Zona 13, concede el beneficio de libertad provisional al señor…y le solicita suscribir diligencia compromisoria. El 23 de noviembre de 2007 el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar revoca los interlocutorios del 3 de septiembre y 9 de octubre de 2007, con los cuales impuso la medida de aseguramiento. En consecuencia ordenó cesar el procedimiento a favor del intendente de la Policía Nacional…. Con la siguiente argumentación:… En dicho sentido, es enfático tanto la Defensa como la Delegada ante el ad-quem en señalar como miembro del Nivel Ejecutivo a….. era el COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICIÍA EL MOLINO, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE LA

GUAJIRA; lo que de suyo nos permite colegir las actas judiciales que el procesado el día de marras, no había abandonado sus deberes funcionales y materiales, pues

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) en su gestión de Comandante, realizó labores de acercamiento con sus informantes de la región para mantener control sobre el orden público y combatir los flagelos delincuenciales, por ello, tuvo que tomar dos cervezas como el mismo lo reconoce, y ya en el instante de conocer el caso de policía en zona urbana sobre violencia intrafamiliar, y es interceptado por el COMANDANTE DEL DISTRITO; es este oficial quien procede a relevarlo del cargo y del servicio, lo que nos sirve para demostrar que hasta ese momento no había superado las 24 horas, requisitos que se exige el legislador para edificarse el cargo de ABANDODO DEL PUESTO EN LA MODALIDAD DEL COMANDO, como lo contempla el artículo 121 de la Ley 522/99. (…) es lógico que una cosa es abandonar el puesto sin causa justificada, es decir, desplazarse a un lugar distinto del asignado, lo que coloca al militar o al policial en imposibilidad absoluta de cumplir en un momento dado la específica misión que se confía, y otra cosa es embriagarse. Sobre este tema ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, como el legislador, cuáles eran los comportamientos que lesionaban el interés jurídico que pretende proteger (…)Por lo anterior, y a pesar que de las actas

judiciales se colige que el IT…., ese 29 de agosto del 2007, no abandono su servicio como Comandante, ya que fue relevado por el CT….COMANDANTE DEL SEGUNDO DISTRITO, oficial que no ratifica en su informe y en su declaración, y que por el contrario permite colegir una denuncia temeraria, al no contarse con prueba técnica de alcoholemia, ni versión de algún Superior que ratifique el cargo, afloran una serie de circunstancias, que conllevan a la señalar que la conducta es atípica, a la luz de lo vertido en el artículo 231 de la Ley 522/99. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa del estado a título de responsabilidad objetiva/CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO-Se dictó a favor del demandante por atipicidad de conducta imputada En concepto del Ministerio Público, la liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la atipicidad de la conducta imputada al demandante, por lo tanto opera el título de responsabilidad objetiva, independientemente de la legalidad o ilegalidad de las decisiones que afectaron la libertad. JUSTICIA PENAL MILITAR-No hace parte de Rama Judicial del Poder Público según sentencia de la Corte Constitucional LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-El llamado a responder es el Ministerio de Defensa Nacional ….por lo anterior, al ser la Justicia Penal Militar parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, adscrita a la Fuerza Pública, debe responder patrimonialmente el Ministerio de Defensa, puesto que fue el Juzgado de Instrucción Penal Militar el que tomó las decisiones que restringieron la libertad del encartado.

PERJUICIOS MORALES-Su liquidación en eventos de privación injusta de la libertad, según sentencia del Consejo de Estado

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Se debe mantener tasación efectuada en primera instancia/ACUERDO CONCILIATORIO-Es viable para reconocer perjuicios morales a favor del demandante En concepto del Ministerio Público procede mantener la tasación de la indemnización que por concepto de perjuicios morales se hizo en la sentencia de primera instancia, toda vez que no supera los límites fijados por el precedente de unificación, en razón a la privación de la libertad entre el 31 de agosto al 23 de noviembre de 2007, es decir 2 meses y 23 días. De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público considera que resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización por perjuicios morales a favor del señor…. tomando como referencia la condena impuesta en primera instancia.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 57/2015

Bogotá D.C, 16 de marzo de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 47.251 (44001233100320100063 - 01)

ACTOR: Jorge Alberto Noriega Alfaro

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Policía

Nacional ASUNTO: Acción de Reparación Directa Para efectos de la audiencia de conciliación a celebrarse el 25 de marzo de 2015 a las 11:30 am, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 7 de diciembre de 2009 (fls. 60 al 71 c. principal) JORGE ALBERTO NORIEGA ALFARO demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar, a efectos de que se le declare responsable de los daños, perjuicios materiales e inmateriales, ocasionados al demandante como consecuencia de la privación injusta de la libertad desde el 31 de agosto de 2007 hasta el 30 de octubre de

2007. 1.2 Contestación de la demanda: - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional: (fls. 94 a 101 c. principal). Se opone a las pretensiones de la demanda alegando que el daño no está demostrado como lo señala la jurisprudencia, pues no existen elementos de juicio que permitan establecer y cuantificar el perjuicio o daño reclamado.

1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 383 a 394 C. del Consejo de Estado1) El Tribunal Administrativo de la Guajira declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Policía 1 Sentencia de 15 de agosto de 2012.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) Nacional y la condenó al pago por concepto de PERJUICIOS MORALES de 20 s.m.l.m.v.

PERJUICIOS MATERIALES : Señala el a –quo que la estimación de perjuicios y su cuantificación no se hizo de manera razonada, es decir no indica que parte de esos perjuicios materiales obedecen a la tipología de lucro cesante y daño emergente, ni tampoco indicó los hechos en los que se fundamentan dichos perjuicios, razón suficiente para que la Sala niegue esta clase de perjuicios. 1.4 La apelación: La Policía Nacional. (fls. 396 a 400 c. del C. de E.). Solicita se revoque la sentencia, alegando que no existen motivos para comprometer su responsabilidad.

Alega que las captura y retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del estado que afecte algunos derechos de las personas, no es una actividad que genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios circunstanciales a la captura y retención misma, dado que es una carga que

todos los ciudadanos deben soportar, en consecuencia no encuadra dentro del supuesto general del artículo 90 de la C.P.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en dilucidar si se debe imputar responsabilidad patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, que dictó medida de aseguramiento de detención preventiva al señor JORGE ALBERTO NORIEGA ALFARO - Intendente de la Policía Nacional. 2.2. PRECEDENTE: Régimen de imputación aplicable.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto de la responsabilidad de la administración por casos de privación injusta de la libertad mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23354, que por lo pertinente se transcribe in extenso: 2.3 Régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación de la libertad de las personas sujetas a detención preventiva dentro de un proceso penal, a quienes posteriormente se exonera de responsabilidad mediante sentencia absolutoria o pronunciamiento equivalente. 2.3.1 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la materia. (…) La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01)

medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y de establecer los alcances del mencionado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19912; en efecto, la jurisprudencia a este respecto se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente3. […] En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo4, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa5. Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere

producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento 6 – . 2 (Pie de página de la cita) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 3 (Pie de página de la cita) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463. 4 (Pie de página de la cita) Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 5 (Pie de página de la cita) Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413.

6 (Pie de página de la cita) Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) […] b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado. Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia ─equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala─ a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado ─previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional─ con los de la responsabilidad personal de sus agentes ─consagrados en el inciso segundo ídem─, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente sólo cabe constatar como requisito insoslayable

de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos. […] Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─ interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional. […] Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad ─especialmente de aquellos en los cuales la

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo─, debe asimismo admitirse que las

eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado7. […] (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción en los casos de privación injusta de la libertad se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. No operó la caducidad de la acción, toda vez que la providencia que libera de responsabilidad penal es del 23 de noviembre de 20078, pero el

término se suspendió al presentar solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de octubre de 2009. El 3 de diciembre de 2009 se celebró audiencia en la que se declaró el fracaso de la conciliación (fl. 2 c. principal), y la demanda se presentó el 7 de diciembre de 2009.

2.3.2 DEL DAÑO Y LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Con oficio del 29 de octubre de 2009 (fl. 59 c. principal) el Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, certifica al abogado defensor “que una vez verificado el libro de control del personal detenido se encontró anotación relacionada con la detención del IT. NORIEGA ALFARO JORGE ALBERTO en el período del 31 de agosto de 2007 al 30 de octubre 7 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial. 8 CODIGO PENAL MILITAR. ARTÍCULO 83. EJECUTORIA. Las decisiones contra las que proceden recursos dictadas en audiencia o diligencia, exceptuando la que decreta la terminación del procedimiento, quedarán en firme al finalizar esta o la sesión donde se hayan proferido, si no fueren impugnadas. Las decisiones dictadas por fuera de audiencia contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de su última notificación, si no fueren impugnadas.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) de 2007 proferida dentro del sumario 2282 por el presunto delito de Abandono del Puesto”. Auto de formal iniciación de investigación procedimiento especial del 10 de agosto de 2007 (fl. 173), adelantada por la Juez 177 de Instrucción Penal Militar. El 3 de septiembre de 2007 el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar decreta medida de aseguramiento en la medida de en la modalidad de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presunto autor material del delito de abandono del puesto. (fl. 24 al 30 c. principal). Auto del 30 de octubre de 2007, suscrito por la Fiscalía 144 Penal Militar del Departamento ante el Juzgado 152 de Primera Instancia Zona 13, concede el beneficio de libertad provisional al señor JORGE ALBERTO NORIEGA ALFARO y le solicita suscribir diligencia compromisoria. (fls. 47 a 48 c. principal). El 23 de noviembre de 2007 el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar revoca los interlocutorios del 3 de septiembre y 9 de octubre de 2007, con los cuales impuso la medida de aseguramiento. En consecuencia ordenó cesar el procedimiento a favor del intendente de la Policía Nacional JORGE ALBERTO NORIEGA ALFARO, con la siguiente argumentación: “… En dicho sentido, es enfático tanto la Defensa como la Delegada ante el ad-quem en señalar como miembro del

Nivel Ejecutivo a NORIEGA ALFARO; era el COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICIÍA EL MOLINO, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE LA GUAJIRA; lo que de suyo nos permite colegir las actas judiciales que el procesado el día de marras, no había abandonado sus deberes funcionales y materiales, pues en su gestión de Comandante, realizó labores de acercamiento con sus informantes de la región para mantener control sobre el orden público y combatir los flagelos delincuenciales, por ello, tuvo que tomar dos cervezas como el mismo lo reconoce, y ya en el instante de conocer el caso de policía en zona urbana sobre violencia intrafamiliar, y es interceptado por el COMANDANTE DEL DISTRITO; es este oficial quien procede a relevarlo del cargo y del servicio, lo que nos sirve para demostrar que hasta ese momento no había superado las 24 horas, requisitos que se exige el legislador para edificarse el cargo de ABANDODO DEL PUESTO EN LA MODALIDAD DEL COMANDO, como lo contempla el artículo 121 de la Ley 522/99. (…) es lógico que una cosa es abandonar el puesto sin causa justificada, es decir, desplazarse a un lugar distinto del asignado, lo que coloca al militar o al policial en imposibilidad absoluta de cumplir en un momento dado al específica

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) misión que se confía, y otra cosa es embriagarse. Sobre este

tema ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, como el legislador, cuáles eran los comportamientos que lesionaban el interés jurídico que pretende proteger (…) Por lo anterior, y a pesar que de las actas judiciales se colige que el IT. NORIEGA ALARO, ese 29 de agosto del 2007, no abandono su servicio como Comandante, ya que fue relevado por el CT. YEZID ALEXANDER RUIZ ESLAVA –COMANDANTE DEL SEGUNDO DISTRITO, oficial que no ratifica en su informe y en su declaración, y que por el contrario permite colegir una denuncia temeraria, al no contarse con prueba técnica de alcoholemia, ni versión de algún Superior que ratifique el cargo, afloran una serie de circunstancias, que conllevan a la señalar que la conducta es atípica, a la luz de lo vertido en el artículo 231 de la Ley 522/99. En el caso en estudio, fuerza es colegir que se debe decretar el cese del procedimiento en favor del IT NORIEGA ALFARO JORGE ALBERTO, por el delito de ABANDONO DEL PUESTO – EN LA MODALIDAD DE COMANDO, por atipicidad de la conducta, conllevando con ello, la revocatoria del auto impugnado adiado el 9 de octubre de 2007, y consecuente con ello el del proveído del 3 de septiembre del hogaño, mediante el cual resolviera la situación jurídica imponiéndole en su contra la medida limitativa de la libertad”. En concepto del Ministerio Público, la liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la atipicidad de la conducta imputada al demandante, por lo

tanto opera el título de responsabilidad objetiva, independientemente de la legalidad o ilegalidad de las decisiones que afectaron la libertad.

2.3.3. LEGITIMACIÓN POR PASIVA.

El artículo 26 del Decreto 1512 de 2000 señala las funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar dentro de la estructura del Ministerio de Defensa, así: “Artículo 26. Funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. A la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar. La Corte Constitucional en sentencia C-879 de 2003 señaló que la Justicia Penal Militar no hace parte de la Rama Judicial. “Como puede advertirse, en la estructura del Estado colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la rama ejecutiva del poder público. No obstante, administra justicia y así lo reitera el artículo 116 superior. Pero el cumplimiento de esta

función, si bien la sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal militar parte de la rama judicial del poder público. (…) (Resalto y subrayo) En sentencia C-928 de 2007 precisó que “(…) (v) a pesar de que la Justicia Penal Militar no forma parte de la estructura orgánica de la Rama Judicial ella administra justicia respecto de aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, debe aceptarse que todas aquellas garantías y principios que conforman la noción de debido proceso, resultan igualmente aplicables en esta jurisdicción especial9; (…) (x) es la misma Carta la que establece una clara diferenciación entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, mientras aquélla hace parte de la rama judicial, ésta está adscrita a la rama ejecutiva del poder público, sólo que por voluntad del constituyente cumple una definida función judicial10; (xi) en la estructura del Estado colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la rama ejecutiva del poder público, no obstante, administra justicia y así lo reitera el artículo 116 superior, pero el cumplimiento de esta función, si bien la sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal militar parte de la rama judicial del poder público11 (Resalto y subrayo) Por lo anterior, al ser la Justicia Penal Militar parte de la Rama Ejecutiva del

Poder Público, adscrita a la Fuerza Pública, debe responder patrimonialmente el Ministerio de Defensa, puesto que fue el Juzgado de Instrucción Penal Militar el que tomó las decisiones que restringieron la libertad del encartado. 9 (Pie de pagina de la cita) Sentencia C-361 de 2001 10 (Pie de pagina de la cita) Sentencia C-361 de 2001 11 (Pie de pagina de la cita) Sentencia C-879 de 2003

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 11

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.251 (44 0012331003201000063 01) 2.3.4. INDEMNIZACIÓN El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, rad: 680012331000200202548 01 (36.149), sobre la liquidación de perjuicios morales en eventos de privación injusta de la libertad indicó: “Según lo ha reiterado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia, hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad12; en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades13, al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos,

tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o estable o los hijos