PGN - Concepto 62 de 2006

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 14 de junio de 2006 Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 06-62 Acción popular No.

73001233100020020208502. Actor: Departamento

del Tolima. Demandado: ECOPETROL y Otras Honorable señor Consejero: Conoce el Consejo de Estado por vía de apelación interpuesta por los apoderados de la parte demandada contra la sentencia de 5 de septiembre de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, al fallar la acción popular instaurada por el Departamento del Tolima, amparó los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y, como consecuencia de ello, tomó las medidas que más adelante se reseñarán. En tal virtud esta Delegada, en su condición de agente especial dentro de tal proceso emite

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras el correspondiente alegato de conclusión en los siguientes términos:

HECHOS

1. El 15 de octubre de 1995 entre ECOPETROL, de una parte, y Lasmo Oil (Colombia) Limited y CXY Colombia Limited Sucursal Colombiana se suscribió un contrato de asociación en virtud del cual estas últimas explotarían los yacimientos de petróleo de propiedad nacional en el área del Boquerón (Cundinamarca-Tolima); en dicho contrato se pactó que las asociadas entregarían a ECOPETROL el

20% de la producción por concepto de regalías, en los siguientes términos: “CLAUSULA 13. REGALIAS 13.1. Durante la explotación del área contratada, previamente a la distribución de la producción que corresponda a las partes, el operador entregará a ECOPETROL como regalía un porcentaje del veinte por ciento (20%) de la producción fiscalizada de hidrocarburos líquidos de dicha área. ECOPETROL por su cuenta y riesgo, tomará en especie de los tanques de propiedad de la cuenta conjunta el porcentaje de producción correspondiente a la regalía. 13.2. Como regalía, el Operador entregará a ECOPETROL un veinte por ciento (20%) de la producción de gas. 13.3. Del porcentaje de producción correspondiente a la regalía, ECOPETROL, en la forma y términos establecidos por la ley, pagará a la Nación, departamentos y municipios las regalías correspondientes al total de la producción del campo comercial y, en ningún caso, LA ASOCIADA será responsable por pago alguno ante estas entidades y personas por tal concepto.”

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras

2. El 8 de septiembre de 2000 las partes celebraron un otrosí mediante el cual modificaron la anterior cláusula, ajustando la obligación relacionada con el monto y pago de las regalías a lo dispuesto por la ley 508 de 1999, la cual quedó así: “PRIMERO: Aclarar la Cláusula Trece de EL CONTRATO, la

cual quedará así: “CLAUSULA 13. REGALIAS. 13.1. Durante la explotación del área contratada, previamente a la distribución de la producción que corresponda a las partes, el operador entregará a ECOPETROL como regalía: a) Por la explotación de Hidrocarburos de propiedad nacional, con ocasión de descubrimientos realizados entre el 30 de julio de 1999 y el 26 de mayo de 2000, el porcentaje de la producción que corresponda según lo establecido en el Artículo 73 de la Ley 508 de 1999. b) Por la explotación de Hidrocarburos de propiedad nacional, con ocasión de descubrimientos realizados con posterioridad al 26 de mayo de 2000, el porcentaje de la producción que corresponda según lo establecido en el Ley”

3. El Departamento del Tolima instauró acción popular contra ECOPETROL, LASMO OIL (Colombia limited) -hoy

PETROBRAS COLOMBIA LIMITEDy CANADIAN

PETROLEUM COLOMBIA LIMITED SUCURSAL COLOMBIANA -hoy NEXEN PETROLEUM COLOMBIA LIMITED-, por considerar que al haberse modificado el contrato de asociación celebrado entre estas partes para

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras la exploración del área denominada El Boquerón, en cuanto a la forma y porcentaje de liquidación de las regalías, se produjo la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público en desmedro de los intereses que

el ente territorial ostenta respecto de las regalías.

4. Rituado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2005, amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio, que consideró se vulneraron con la suscripción del otrosí.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso el a quo, declarar sin efectos la cláusula del otrosí y ordenó a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía reliquidar las regalías de conformidad con las normas vigentes al momento de la suscripción del contrato de asociación, de acuerdo con su cláusula 13 del mismo. Fundamentó su fallo el juzgador de primera instancia en que, conforme a la regla general, los contratos se rigen por la reglas vigentes al momento de la celebración, que en este evento, para octubre de 1995, lo era la ley 141 de 1994; por ello y porque al momento de la suscripción del otrosí, el 8 de septiembre de 2000, la ley a la que se

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras pretendió adecuar la relación contractual, 508 de 1999, ya había sido declarada inexequible, amén que resultaba gravosa para el patrimonio público en cuanto menguaba las utilidades que se habían pactado a favor de la Empresa Estatal, la cláusula del otrosí debe ser dejada sin efectos para restablecer los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

2. Inconformes con la anterior decisión NEXEN,

ECOPETROL, PETROBRAS y el Ministerio de Minas y Energía la apelaron para que sea revocada pues, en síntesis, la ley aplicable para la liquidación de las regalías para la producción de petróleo en el Pozo Guando 1, es la 508 de 1999 por cuanto ella misma dispuso su aplicación en el tiempo al precisar que a los descubrimientos que se realizaran durante su vigencia se les liquidarían las regalías conforme a las reglas por ella previstas, con lo cual, por virtud de los principios de especialidad y vigencia, para estos efectos no resulta aplicable lo previsto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; que el fenómeno de las regalías, por virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 360 de la C. P., es del resorte exclusivo del legislador, lo que conduce a colegir que sólo éste puede determinar las reglas para su liquidación, cuantificación, causación, etc., y, contrario sensu, esta no es materia que pueda ser susceptible de acuerdo o modificación contractual, por lo que el otrosí cuestionado

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras no hizo más que acatar lo previsto en la norma vigente para el momento del descubrimiento -marzo de 2000-; y, que la declaratoria de inexequibilidad de la ley 508 de 1999 en nada modifica los efectos que ella produjo durante el término que estuvo en vigor, pues fue la propia Corte la que señaló que su expulsión del mundo jurídico se surtiría a partir del momento en que fuera comunicada

al Gobierno Nacional, hecho que ocurrió el 26 de mayo de 2000, data en la que el Gobierno emitió el Decreto 955 en el que se reprodujo la norma declarada inexequible.

3. En el término de traslado para alegar de conclusión los recurrentes reiteraron los argumentos de la apelación, y el apoderado de la actora insistió en que el otrosí de marras es contrario a la moralidad administrativa y afecta el patrimonio público por cuanto al disminuir el porcentaje de regalías que correspondía conforme a la ley vigente al momento de la celebración del contrato de asociación, se vieron afectados los rubros específicos a los que van destinados los dineros que se transfieren a los entes territoriales: salud y educación; igualmente, que al pretender dar aplicación a la ley 508 de 1999 se desconoció el principio de la seguridad jurídica amparado en el artículo 33 de la Ley 153 de 1887; planteando una serie de cuestionamientos que surgirían en la hipótesis en que la nueva ley hiciera más gravosa la situación para el particular asociado.

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras CONCEPTO La profundidad, extensión, claridad y juicio de la argumentación, así como de las fuentes de índole normativo, jurisprudencial, doctrinario y de antecedentes de la Constitución y de las normas aplicables al caso concreto presentados por los recurrentes relevan al Ministerio Público de insistir en ellos, pues de pretender hacerlo se caería en una inocua, por repetitiva, exposición

de los fundamentos que lo llevan, de entrada, a deprecar de la H. Sala la revocatoria del fallo de primera instancia. Así, y con el ánimo de sustentar la solicitud de revocatoria, esta agente especial del Ministerio Público, sujeto procesal, únicamente se referirá de manera directa a los puntos que, en su opinión, resultan objeto de debate frente a las pretensiones de la parte actora y la oposición a ellas por la parte accionada, los que con precisión fueron definidos por el Consejero Ponente en auto de 3 de abril de 2006: “falta de competencia del tribunal”, “incongruencia del fallo por falta de análisis de las excepciones y violación del derecho de defensa al Ministerio de Minas y Energía, desde el punto de vista procesal”; si de los hechos presentados en la demanda se puede colegir la vulneración o amenaza de un derecho colectivo y “la normatividad aplicable a las regalías por la explotación de hidrocarburos

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras en el Pozo Guando 1 (teniendo en cuenta la vigencia de la ley 144, de la ley 508 de 1999 y la sentencia C-557 de 2000, de la Corte Constitucional)”.

1. Falta de competencia del Tribunal De conformidad con lo previsto por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998: “De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito.

En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que

pertenezca el Juez de primera instancia. Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. PARAGRAFO. Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso-Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.”

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras De esta manera previó el legislador un sistema mixto y concurrente para efectos de determinar quien sería el juez natural de la acción popular, al determinar que existen diversos juzgadores que pueden aprehender su conocimiento atendiendo a los factores territorial y personal, a elección del demandante. Por el factor personal es claro que ante la demostración que todos los demandados tienen su domicilio en la ciudad de Bogotá (ECOPETROL, PETROBRAS, NEXUM y el Ministerio de Minas y Energía), la competencia estaría radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo este aspecto no arroja igual nitidez respecto de la determinación frente al factor territorial habida cuenta que en este evento los hechos de los que el actor popular deriva la vulneración a los derechos colectivos habrían tenido ocurrencia como consecuencia de una serie de actos y hechos: la suscripción de un otrosí (en Bogotá), la liquidación de regalías (en Bogotá) y la

explotación de un pozo petrolífero en el Departamento del Tolima; pero precisamente para casos como este, en el que se trata de varios hechos, la misma ley 472 en el artículo citado señaló la solución al expresar que “Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.”, con lo cual ante el Tribunal

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras Administrativo del Tolima al admitir la demanda presentada por el Departamento del Tolima se atribuyó la competencia descartando la posibilidad de que su homólogo de Cundinamarca pudiera asumirla y dilucidó esta situación. En consecuencia, para el Ministerio Público esta excepción que, además, fue resuelta por el a quo en auto de 8 de abril de 2003 (fls. 436 ss.), bajo la válida consideración que la vulneración se genera en la reducción de regalías por la explotación de petróleo en un área del Departamento del Tolima, no está llamada a prosperar.

2. Incongruencia del fallo por falta de análisis de las excepciones y violación del derecho de defensa al Ministerio de Minas y Energía, desde el punto de vista procesal.

Sobre este cuestionamiento encuentra el Ministerio Público que efectivamente, como lo señalan las entidades demandantes, el tribunal de primera instancia desdeñó sin razón alguna la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad del fallo que inicialmente profirió por no habérsele permitido al Ministerio de Minas y Energía la

oportunidad de hacerse parte, pues si bien formalmente acató la decisión de su superior jerárquico al permitirle a

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras ese ente dar contestación a la demanda, esta actuación no le mereció al a quo el más mínimo análisis por lo que, técnicamente y siendo estricto, cabría afirmar que el juzgador de primera instancia no resolvió la litis que se había trabado entre el Departamento del Tolima, y su coadyuvante, con la cartera de Minas y Energía, actitud que resulta censurable frente a los derechos de defensa y debido proceso de esa demandada y que no encuentra correspondencia con los deberes que a los jueces les impone la Constitución Política y la Ley Estatutaria. Pero, si bien aquella omisión podría ser incluso objeto de investigación disciplinaria, considera la Delegada que atendiendo lo resuelto últimamente por esa Corporación en el proceso 25000232600020020040901-31500, Consejera ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez (Auto de 30 de mayo de 2006), a propósito de una petición del Ministerio Público por una omisión similar a esta, pero referida al llamado en garantía, ella no tiene la virtualidad de ser considerada como un vicio procesal relevante, por cuanto las falencias del juzgador de primera instancia pueden y deben ser corregidas por el ad quem. En consecuencia, bajo la anterior directriz jurisprudencial será en esta instancia donde se resuelva la litis Departamento del Tolima-Ministerio de Minas y Energía.

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras Así, revisada la contestación de la demanda que presentó el Ministerio de Minas y Energía se observa que los argumentos defensivos, en el fondo, son idénticos a los presentados por las demás demandadas y ellos tienen que ver con los temas que acertadamente consideró el Consejero Ponente deben ser objeto de análisis en esta instancia; y respecto de las excepciones propuestas que denominó: “cumplimiento de la ley e inexistencia del daño a derechos colectivos” toda vez que con el otrosí cuestionado no se vulneró norma alguna de carácter constitucional o legal; e “improcedencia de la acción impetrada”, habida cuenta que lo sustancial de la acción popular es buscar que las demandadas reconozcan un mayor valor por concepto de regalías a favor del Departamento del Tolima, lo cual constituye un derecho particular que se encuentra contenido en actos administrativos que debieron ser atacados por la vía correspondiente. (fls. 169 ss.). Considera el Ministerio Público que estas excepciones deben ser declaradas imprósperas por cuanto ambas tienen que ver con el fondo de la litis, esto es, si le asiste derecho o no al departamento a percibir las regalías en el porcentaje planteado por él o no, y si efectivamente se ha vulnerado un derecho colectivo de los mencionados en la demanda. Por tanto, estos asuntos resultan incluidos dentro del análisis de los argumentos del fallo de primera

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular.

Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras instancia y de los presentados por los recurrentes al momento de sustentar el recurso de apelación.

3. Normatividad aplicable a las regalías por la explotación de hidrocarburos en el Pozo Guando 1.

Como de manera constante, unívoca y documentada lo han precisado las entidades demandadas, el instituto de las regalías ha tenido tratamiento distinto a través de las distintas legislaciones, lo cual resulta de gran importancia para determinar cuál es y cuál era la situación normativa al momento de suscribirse el otrosí en cuestión. La Constitución Política de 1991 prevé que: ARTICULO 101. (…) También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales. ARTICULO 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación. ARTICULO 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. ATICULO 360. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras

como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”. (Negrillas fuera de texto) De las normas trascritas se infiere que el Estado Colombiano es propietario del subsuelo por lo cual la explotación de los materiales que en él se encuentren le generan una contraprestación económica denominada regalía, que ingresa a su patrimonio pues es el pago que el particular le efectúa al dueño del subsuelo por la extracción de sus riquezas. Bajo este concepto es claro que el Constituyente reconociendo el dominio de la Nación, pero que a su vez al municipio, departamento o puerto marítimo y fluvial por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, se les genera una incomodidad y un mayor desgaste, previó en el inciso segundo del artículo 360 citado que se les dará participación en aquéllas regalías; pero ello en momento alguno implica que el ente territorial esté haciéndose partícipe de la propiedad que solamente corresponde a la Nación.

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras

Ahora, tal como lo advierten los impugnantes, la norma últimamente citada defiere al legislador la determinación de las condiciones en que se realizará la explotación de un recurso natural no renovable y los derechos que ello le genere a las entidades territoriales entre los que, con mayor importancia, se destaca el de la participación en las regalías. Así, con base en esa potestad el 28 de junio de 1994 se expidió la Ley 141 en cuyo artículo 16 se estableció que las regalías mínimas por la explotación de hidrocarburos era del 20% sobre el valor de producción en borde de pozo, advirtiendo en el parágrafo 1º que esta tarifa no se aplicaría a los contratos de concesión vigentes, los que continuarían rigiéndose por las normas hasta allí vigentes. Luego, y con base en los estudios de carácter económico realizados tanto por ECOPETROL como por el Ministerio de Minas y Energía se promovió ante el Congreso de la República el proferimiento de una ley que estableciera un régimen variable para la liquidación de las regalías de la Nación y fue así como en la Ley 508 de 30 de julio de 1999 se determinó este sistema en el artículo 73 cuyo tenor literal fue: “El artículo 16 de la Ley 141 de 1994, quedará así:

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras "Artículo 16. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde

de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla: (…) Establécese como regalía por la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca de pozo, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente escala: Producción diaria promedio mes Porcentaje Para una producción menor o igual a 5 KBPD 5% Para una producción mayor a 5 KBPD e inferior a 125 KBPD X% Donde X% = 5 + (Producción KBPD - 5 KBPD) (0.125) Para una producción mayor a 125 KBPD e inferior a 400 KBPD 20% Para una producción mayor a 400 KBPD y menor a 600 KBPD Y% Donde Y =20 + (Producción KBPD - 400 KBPD) (0.025) Para una producción igual o superior a 600 KBPD 25% PARAGRAFO 1o. Para todos los efectos, se entiende por "Producción KBPD" la producción diaria promedio mes de un campo, expresada en miles de barriles por día. Para el cálculo de las regalías aplicables a la explotación de hidrocarburos gaseosos, se aplicará la siguiente equivalencia: 1 barril de petróleo equivale a 5.700 pies cúbicos de gas. PARAGRAFO 2o. La presente norma se aplicará para todos los eventos considerados como descubrimientos de hidrocarburos de conformidad con el articulo 2º de la Ley 97 de 1993 o las normas que la complementen, sustituyan o deroguen, que sean realizados con posterioridad a la fecha de promulgación de la presente ley. (…) PARAGRAFO 6o. Un porcentaje (%) de los ingresos que

reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad privada en los términos establecidos en la Ley 20 de 1969 y la Ley 97 de 1993, será cedido a los respectivos departamentos y municipios productores de modo tal que reciban el equivalente a lo que deberían

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras recibir como regalías de haber sido estos yacimientos de propiedad estatal. (…). PARAGRAFO 8o. El artículo 50 de la Ley 141 de 1994. Límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos en favor de los municipios productores, quedara así: "Artículo 50. Límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos en favor de los municipios productores. A las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de explotación de hidrocarburos en favor de los municipios productores, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 2o. del artículo 14 y en el artículo 31 de la Ley 141 de 1994, se aplicará el siguiente escalonamiento: Promedio mensual barriles/días Participación sobre su porcentaje de los municipios Por los primeros 200.000 barriles 100% Más de 200.000 barriles 10% PARAGRAFO 1o. Para la aplicación de los artículos 5º, 49 y 50 el barril de petróleo equivale a 5.700 pies cúbicos de gas.

PARAGRAFO 2o. Cuando la producción sea superior a los doscientos mil (200.000) barriles promedio mensual diario del excedente de regalías y compensaciones que resulte de la aplicación de este artículo, se distribuirá así: cuarenta (40%) por ciento para el Fondo Nacional de Regalías y sesenta (60%) por ciento para ser utilizado, según lo establecido en el artículo 55 de la Ley 141 de 1994. PARAGRAFO 3o. Los escalonamientos a que se refiere el presente artículo no se aplicarán a aquellos contratos cuyos campos fueron declarados comerciales antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991". Esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 16 de mayo de 2002, produciendo sus efectos a partir del 26 de mayo de ese año cuando fue comunicada al Gobierno Nacional.

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras Inmediatamente el ejecutivo profirió el Decreto 955 de 26 de mayo de 2000 cuya vigencia se mantuvo hasta el 19 de octubre de 2000 cuando fue declarado inexequible por vicios de forma. A su vez, el 20 de octubre de 2000 el Congreso profirió la Ley 619 cuyo vigor se mantuvo hasta el 20 de junio de 2002 por virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en su sentencia de inexequibilidad de 11 de julio de 2001. Esta disposición fue reemplazada por la Ley 756 de 20 de junio de 2002.

A partir de la ley 508 de 1999 se ha mantenido, entonces, el régimen de liquidación variable de las regalías. Frente a este panorama legislativo, dentro del proceso se demostró que para el 15 de octubre de 1995, fecha en la que se suscribió el contrato de asociación entre ECOPETROL y PETROBRASNEXTEN se hallaba vigente la ley 141 de 1994, razón por la cual en la cláusula 13 se acordó que: “13.1 Durante la explotación del área contratada, previamente a la distribución de la producción que corresponda a las partes, el operador entregará a ECOPETROL como regalía un porcentaje del veinte por ciento (20%) de la producción fiscalizada de hidrocarburos líquidos de dicha área. ECOPETROL por su cuenta y riesgo, tomará en especie de los tanques de propiedad de la

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras cuenta conjunta el porcentaje de producción correspondiente a la regalía. (…) 13.3 Del porcentaje de producción correspondiente a la regalía, ECOPETROL, en la forma y términos establecidos por la ley, pagará a la Nación, departamentos y municipios las regalías correspondientes al total de la producción del campo comercial y, en ningún caso, LA ASOCIADA será responsable por pago alguno ante estas entidades y personas por tal concepto.” Bajo el reconocimiento de producción de efectos que la Ley 508 de 1999 produjo durante su vigencia: entre el 30 de julio de 1999 y el 26 de mayo de 2000, previo concepto de

la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, las partes suscribieron el otrosí de 8 de septiembre de 2000 en el que se aclaró la vigencia y aplicación de la cláusula 13 del contrato, en el sentido de ajustar el régimen de liquidación de regalías generadas entre el 30 de junio de 1999 y el 26 de mayo de 2000 a lo previsto por el artículo 73 de la ley 508 de 1999, lo que indica que la modificación se acomodó exactamente al término de vigencia de esta normatividad. Y, aunque en las disposiciones posteriores se consagró igual sistema de liquidación, el actor ninguna censura hizo respecto de los ajustes que posteriormente se hicieron. En estas condiciones la problemática se dirige a determinar si la ley aplicable al contrato de asociación en materia de

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras regalías es, para todo el término pactado, la vigente al momento de su celebración o si, por el contrario, este aspecto depende de la normatividad que expida el legislador sobre esta materia o, en otras palabras, y como lo precisan los recurrentes, si las regalías pueden ser objeto de acuerdo contractual o es una materia del exclusivo y excluyente resorte del legislador. Para el Ministerio Público la literalidad del artículo 360 en cuanto de manera clara y rotunda defiere al legislador la regulación de las regalías que, como ya se dijo, son una contraprestación que el explotador de un recurso natural no renovable debe pagar al propietario del subsuelo, no

admite discusión respecto a que esta materia, como lo sostiene en su concepto el ex consejero Dr. Ricardo Hoyos Duque al citar in extenso decisiones del juez constitucional, no admite la posibilidad de acuerdo convencional pues aunque de manera arbitraria así se haga tal acuerdo deberá ajustarse a las normas legales. Pero además de la argumentación presentada por el ex consejero, agrega esta agencia del Ministerio Público debe tenerse en cuenta que en manera alguna respecto de la participación en regalías pueden los entes territoriales aducir derechos adquiridos por cuanto, en primer término, se reitera, éstos no tienen sobre esta contraprestación propiedad alguna dado que, como lo señala la norma

5ª.CdeE/LJBB/NAPN

Acción Popular. Proceso No. 73001233100020020208502 ECOPETROL y Otras constitucional, de lo que se trata es de una participación respecto de los ingresos de la Nación, y, en segundo lugar, partiendo del anterior supuesto, al no existir propiedad sobre esos recursos no podrá alegarse que se trata de un derecho adquirido de aquellos a los que se refiere el artículo 58 constitucional. Pero aún en el remoto evento en que alguien se atreviera a afirmar tal condición en relación con esta participación, necesariamente habría de colegirse que las leyes concernientes al pago por el uso o explotación del subsuelo son de contenido público o social que conforme a la norma últimamente citada prevalecen sobre cualquier interés particular Así, ante la evidencia constitucional de que la temática de las regalías no puede ser objeto de acuerdo contractual, por cuanto siempre estará sujeta a las disposiciones del

legislador –fenómeno que en el fondo encuentra similitud con lo ocurrido respecto a la imposición de nuevos impuestos o la creación de