PGN - Concepto 63 de 2025

ACCIO CONTRACTUAL-Con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones a través de la cual se decretó la caducidad del Convenio celebrado entre el ente territorial y la demandante, mediante el cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo anterior; y Resolución por la cual se resolvió negativamente una solicitud de revocación directa de la Resolución, presentada por SEGUROS DEL ESTADO S.A.; actos administrativos expedidos por el alcalde del Municipio de Acacías.

NULIDAD DEL ACTO ACUSADO-Que declaró la caducidad de dicho negocio celebrado el 15 de abril de 1998

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Tiene derecho la demandante a que se le reconozca el daño emergente y el lucro cesante, dado que no pudo culminar la ejecución del término pactado en el convenio

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Las nulidades absolutas del contrato se refieren a un vicio que surge del negocio jurídico, sin que pueda admitirse que pueda sobrevenir con posterioridad al mismo

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Pretendiendo que con su presencia se respeten los requisitos y formalidades esenciales a los cuales debe sujetarse todo acto para su existencia y ejecución

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO-Efectos

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Pretendiendo que con su presencia se respeten los requisitos y formalidades esenciales a los cuales debe sujetarse todo acto para su existencia y ejecución

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO-Efectos

En cuanto a los efectos de la declaratoria de la nulidad, ésta impone extinción de las obligaciones derivadas del contrato, y retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, con el objeto de reconstituir a las partes en el estado anterior a la existencia del contrato. La causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se configura frente a la vulneración directa de disposiciones imperativas esenciales al contrato estatal y sigue lo dispuesto en el Código Civil, artículos 6 y 1519 En igual forma, el artículo 1741 del C. C. dispuso la sanción de la nulidad absoluta para aquellos negocios jurídicos que contrarían las normas imperativas aplicables al contrato. En cuanto al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, ha reiterado la doctrina «en la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta “de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho”»

DESVIACION DE PODER-El contrato que adolece de desviación de poder se encuentra viciado de nulidad

El contrato que adolece de desviación de poder se encuentra viciado de nulidad; en ese sentido, lo primero porque el artículo 44 del régimen de contratación estatal (Ley 80 de 1993) indica en su numeral 3º que la desviación de poder genera dicho efecto anulatorio; lo segundo, porque el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) le da al operador la facultad oficiosa para decretar la nulidad absoluta del contrato (inciso 3º). El caso sometido a estudio versa entonces sobre la prosperidad de los argumentos de la parte demandante en sede de apelación de sentencia, y/o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscribió el convenio que ocupa la atención; en tanto que, si bien, el propósito originario buscó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 117 del 6 de abril de 2005 (Mediante la cual se decretó la caducidad del Convenio celebrado entre el ente territorial y la demandante el 15 de abril de 1998), la Resolución 251 del 5 de junio de 2005 y la Resolución 255 del 16 de junio de 2005; no es menos cierto que afloran evidentes razones para que se a declarada su nulidad absoluta y por ende, es ésta la tesis que emerge para la solución del litigio.

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA-La suscripción del acuerdo eludió el procedimiento de selección objetiva del contratista mediante licitación, y en consecuencia materializó el vicio de desviación de poder

Para este ente, la suscripción del acuerdo en las condiciones que antecedieron, eludió el procedimiento de selección objetiva del contratista mediante licitación, y en consecuencia materializó el vicio de desviación de poder y ii) el desdén por el principio de transparencia, el desapego hacia los verdaderos fines de urgencia manifiesta, y la inexistencia de autorización previa para comprometer vigencias futuras, confluyeron inexorablemente al acaecimiento de la nulidad absoluta al tenor de las causales que se encuentran previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1741 del Código Civil.

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO-Por haberse configurado las causales de objeto ilícito y desviación de poder, y porque no se verificaron probadas las circunstancias que sanean la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria

Ahora bien, en gracia de discusión, afirmó el apelante que la nulidad del contrato fue saneada por prescripción extraordinaria, no obstante, para este ente, sigue prevaleciendo la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por haberse configurado las causales de objeto ilícito y desviación de poder, y porque no se verificaron probadas las circunstancias que sanean la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria, en tanto que aquella se interrumpió con la presentación de la demanda el 19 de diciembre de 2005, fecha en la cual no trasegaron 20 años de conformidad con el Art. 2532 del C.C. vigente al momento de la suscripción del plurimencionado convenio, en tanto que es cierta la fecha de presentación de la demanda, su admisión conforme al auto del 17 de abril de 2007 y su correspondiente notificación al Municipio de Acacías el 09 de agosto de 2007.

RESTITUCIONES MUTUAS-No hay lugar al reconocimiento de las prestaciones al probarse que le fue cancelado el valor pactado en el convenio

Finalmente, con relación a las restituciones mutuas, no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones en favor de HUMUCOL, al probarse que le fue cancelado el valor pactado en el convenio, lo cual se consignó en la liquidación unilateral del convenio, donde una vez efectuado el balance final del contrato estatal ya terminado, no se dejó constancia de pago pendiente, precisándose los pagos que cada parte recibieron.

# CONCEPTO N° 063 /2025

Bogotá D. C., 8 de mayo de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

# CONCEPTO N° 063 /2025

Bogotá D. C., 8 de mayo de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente, doctor WILLIAM BARRERA MUÑOZ

1. S. D.

Radicación: 50001-23-31-000-2005-40538-01 (72.323)

Actor: HUMUS DE COLOMBIA -HUMUCOL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ACACÍAS

Referencia: Controversias contractuales

Apelación de sentencia del 24 de octubre de 2024.

El Ministerio Público presenta concepto dentro del proceso referenciado de conformidad con los argumentos que se exponen a continuación. En esta oportunidad se solicita confirmar la sentencia recurrida en el sentido de declarar la nulidad absoluta del convenio del 15 de abril de 1998, en razón al surgimiento de las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del Art. 44 de la Ley 80 de 1993

# ANTECEDENTES

# ANTECEDENTES

1.1. Demanda: El día 19 de diciembre de 2005[[1]](#footnote-2), se radicó la acción de controversias contractuales en la que figuró como parte demandante HUMUS DE COLOMBIA -HUMUCOLS.A. y demandados el MUNICIPIO DE ACACÍAS, con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 117 del 6 de abril de 2005, a través de la cual se decretó la caducidad del Convenio celebrado entre el ente territorial y la demandante el 15 de abril de 1998; Resolución 251 del 5 de junio de 2005, mediante el cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo anterior; y Resolución 255 del 16 de junio de 2005, por la cual se resolvió negativamente una solicitud de revocación directa de la Resolución 117 de 2005, presentada por SEGUROS DEL ESTADO S.A.; actos administrativos expedidos por el alcalde del Municipio de Acacías.

Pidió igualmente, condenar a la demandada a título de indemnización, a cancelar perjuicios directos e indirectos, presentes y futuros, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, que se le causaron por la expedición de los actos administrativos demandados. Solicitó la actualización de las sumas reconocidas conforme al IPC, el pago de intereses legales, el cumplimiento de la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su notificación y la condena en costas.

En abril de 1998, bajo un estado de urgencia manifiesta[[2]](#footnote-3) declarado por el municipio, se celebró un convenio para el manejo y disposición final de residuos sólidos, montaje de una planta de reciclaje y producción de abono orgánico, fijándose como plazo inicial diez (10) años y cuyas obligaciones mutuas: El Municipio de Acacías debía proporcionar el predio donde debía adecuarse la planta de tratamiento de residuos sólidos e infraestructura para el manejo y disposición final de las basuras, el pago mensual de $21.000.000 y reconocimiento de un 50% de participación de la venta de abono orgánico humus y la comercialización de material reciclable y, HUMUCOL debía operar la planta.

Alegó HUMUCOL que cumplió sus obligaciones, las cuales consistieron en recibir, seleccionar y transformar bajo su responsabilidad, en la planta de residuos sólidos del municipio, las basuras producidas, a pesar de que el municipio incumplió las suyas, esto es, la entrega de las obras de infraestructura, que resultaban necesarias para adelantar el proyecto, obligándolo a asumir costos adicionales. Así mismo, el actor señaló que el municipio no entregó todas las obras de infraestructura prometidas, que retrasó y realizó pagos incompletos y con descuentos injustificados, que fue excluido de procesos importantes, como la aprobación del Plan de Manejo Ambiental, el cual fue elaborado por la empresa; pero, presentado por el municipio ante Cormacarena, autoridad ambiental que negó la aprobación y realizó requerimientos, los cuales no alcanzaron a ser atendidos por HUMUCOL, quedando ejecutoriada la decisión de negar la aprobación y, las inversiones que la empresa realizó de su propio patrimonio para sostener el proyecto.

En el 2003 se realizó una primera modificación al convenio, en virtud de la cual se estableció como obligación reportar las ventas de forma mensual, para que la interventoría autorizara el pago pactado como retribución de los servicios; y además se previó que el área de plásticos de la planta de tratamiento de residuos sólidos dejara de ser responsabilidad de HUMUS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., y pasara a ser del ente territorial demandado, lo cual ocasionó despojar a la empresa de dichos ingresos originalmente proyectados en el convenio. El 9 de diciembre de 2003, se hizo una segunda reforma al convenio, se reajustó la contraprestación mensual reconocida por el servicio prestado, estableciéndolo en $39.800.000 mensuales, cifra que anualmente se reajustaría por el ente territorial conforme el IPC; y en la que adicionalmente se prorrogó la duración del convenio en cinco (5) años más, agregando una nueva obligación a la empresa, consistente en aportar un horno incinerador una vez el municipio adecuara la infraestructura pendiente de construir, lo cual nunca ocurrió; por tanto, no fue posible instalar dicho horno.

El 6 día de abril de 2005, el municipio decretó la caducidad del convenio, mediante la Resolución No. 117, alegando incumplimientos por parte de HUMUCOL, como la no obtención de licencia ambiental, fallas en el manejo laboral (falta de elementos de seguridad para los trabajadores) y no destinar ciertos recursos para mejoras.

HUMUCOL impugnó la decisión a través de recurso de reposición, confirmada mediante la Resolución 251 del 15 de junio de 2005 y, solicitud de revocatoria directa, que fueron resueltos desfavorablemente. Así mismo, HUMUCOL indicó que no se cumplió el debido proceso, pues no hubo requerimiento previo antes de decretar la caducidad, que el municipio estaba también en mora en sus obligaciones, pues el ente territorial entregó tardíamente las obras para operar de forma eficiente la planta de tratamiento de residuos sólidos, por lo que no podía declarar la caducidad conforme al artículo 1609 del Código Civil. Invocó como causal de nulidad la falsa motivación de las resoluciones 117, 251 y 255 de 2005, conforme al artículo 84 del CCA, sostuvo que se le exigió cumplir una obligación no contemplada en el convenio, esta es, destinar la suma de $500.000 mensuales en la realización de obras que optimizaran el servicio, la cual nació de la voluntad de la empresa, quedó plasmada en el plan de manejo ambiental, el cual no fue aprobado por Cormacarena, por tanto, no podía exigirse su cumplimiento.

Adujo que, la falta de licencia ambiental no era atribuible a HUMUCOL, y, además, la actividad de reciclaje no requería licencia según concepto técnico previo, los supuestos incumplimientos laborales no eran suficientemente graves ni probados, que se violó el debido proceso, conforme la cláusula octava del convenio del 15 de abril de 1998[[3]](#footnote-4), ya que no se permitió el ejercicio del derecho de contradicción y defensa del demandante, así mismo, existió desviación de poder, pues la administración actuó de manera caprichosa, con persecución administrativa contra la empresa, pagos tardíos y descuentos ilegales.

1.2. La defensa: El Municipio de Acacías se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que la demanda carecía de fundamento fáctico y jurídico. Defendió la legalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del convenio. Fundó su defensa en que HUMUCOL incumplió gravemente sus obligaciones contractuales, principalmente en los trámites ambientales que eran de su responsabilidad y, no gestionó adecuadamente el Plan de Manejo Ambiental ante la autoridad competente (CORMACARENA), lo que generó la imposibilidad de seguir operando la planta.

De la misma manera, alegó que el convenio adolecía de nulidad absoluta porque implicaba comprometer vigencias futuras (pagos durante 10 años y luego extendido a 15 años) sin autorización del Concejo Municipal, como lo exige el artículo 9 de la Ley 179 de 1994 y el Decreto 111 de 1996. Manifestó también que, al carecer de esta autorización, se violó una norma de orden público, configurando objeto ilícito y nulidad absoluta bajo la Ley 80 de 1993 (art. 44, numeral 2) y el Código Civil (art. 1741 y 899).

De otra parte, alegó la legalidad de los actos administrativos, sostuvo que los actos administrativos (Resoluciones 117, 251 y 255 de 2005) estaban plenamente justificados. También, reiteró que HUMUCOL era responsable del manejo ambiental, y el incumplimiento de esta obligación puso en riesgo el funcionamiento del servicio público de disposición de residuos sólidos. Así mismo, manifestó la falta de licencia ambiental para operar la planta era un incumplimiento grave que justificaba la caducidad y negó que el presunto incumplimiento del municipio en entregar obras afectara las obligaciones principales de HUMUCOL, y dijo que HUMUCOL había consentido esas condiciones firmando las modificaciones al convenio.

Con relación a la caducidad de la acción frente a los incumplimientos del municipio, argumentó que, de cualquier manera, las quejas sobre supuestos incumplimientos de obras por parte del municipio estarían prescritas o caducadas, porque las fechas de entrega de las obras ya se habían vencido hacía años.

1.3. Pruebas relevantes:

Se encuentra probado que el MUNICIPIO DE ACACÍAS y HUMUS DE COLOMBIA HUMUCOL S.A. E.S.P., suscribieron el convenio sin número del 15 de abril de 1998 (págs. 32 a 36 Actuación 8), cuyo objeto consistió en que dicha empresa realizara la recepción, selección y transformación de los residuos sólidos de la entidad territorial, a fin de evitar que simplemente se botara tales residuos en el terreno que para ello dispuso el ente territorial, de manera que se implementó un programa que consistía en la transformación de tales residuos en abono orgánico, con ayuda de lombrices.

Asimismo, que el 18 de enero de 2001 se suscribió la modificación 001 del Convenio del 15 de abril de 1998 al que ya se hizo alusión (págs. 328 a 338 Act. 8), a través de la cual se modificaron las cláusulas del convenio especial, fijando las obligaciones a cargo de cada una de las partes. Está probado en el plenario que no se contó con la aprobación del Concejo Municipal para comprometer vigencias futuras, no obstante que inicialmente se fijaron por diez (10) años, y posteriormente adicionadas en cinco (5) años más.

Consta en el expediente al arqueo elaborado por el MUNICIPIO DE ACACÍAS, en la liquidación unilateral, pues el mismo contiene el cálculo realizado por el ente territorial, frente a los servicios que ejecutó la demandante, y los pagos que se le efectuaron en virtud de ello.

Se probó que el MUNICIPIO DE ACACÍAS liquidó unilateralmente el convenio, a través de la Resolución No. 352 del 16 de abril de 2007 (págs. 133 a 136 Act. 17), la cual se notificó por edicto fijado el 27 de abril de 2007 y desfijado el 14 de mayo del mismo año (págs. 140 a 143 Act. 17).

Obra certificación expedida el 3 de marzo de 2008 por la Secretaria del Concejo Municipal de Acacías, se indicó que “revisados los Acuerdos expedidos por el Honorable Concejo Municipal de Acacias – Meta en las vigencias 1998 y 2003, no se encontró Acuerdo alguno en el que se facultara al Alcalde Municipal para comprometer vigencias futuras para el desarrollo de un Convenio con HUMOCOL S.A. E.S.P.” (pág. 153 Actuación 2).

1.4. Sentencia:El día 24 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta, profirió fallo de primera instancia y declaró la nulidad de la Resolución No. 117, 251 y 255 de 2005 por medio de la cual se decretó la caducidad del Convenio celebrado entre el ente territorial y la demandante el 15 de abril de 1998, se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo anterior; y se resolvió negativamente una solicitud de revocación directa de la Resolución 117 de 2005, respectivamente. El fallo se basó en las consideraciones que se resumen a continuación[[4]](#footnote-5).

Con relación a la declaratoria de caducidad, indicó que el Municipio no cumplió correctamente el debido proceso, no hizo requerimiento previo a HUMUCOL, como exigía el convenio, no le dio oportunidad adecuada de defensa antes de declarar la caducidad. Así mismo, indicó que la motivación de los actos fue falsa, los incumplimientos alegados (falta de licencia ambiental, elementos de seguridad industrial, entre otros) no fueron graves ni atribuibles exclusivamente a HUMUCOL, la falta de aprobación del Plan de Manejo Ambiental también fue responsabilidad del Municipio y se aplicó la sanción de caducidad sin que se configuraran los requisitos legales para ello. De la misma manera, manifestó que existió desviación de poder ya que el actuar del municipio respondió más a caprichos de la administración que a verdaderos intereses públicos.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, manifestó que, aunque se anuló la caducidad, HUMUCOL no probó adecuadamente el monto de los daños reclamados, no bastaba con la simple declaración de nulidad para reconocer automáticamente indemnización y faltó prueba clara sobre el daño emergente y el lucro cesante que alegaba.

El Tribunal declaró la nulidad absoluta del convenio suscrito dado su objeto ilegal y desviación de poder, y por lo tanto, el juez colegiado se relevó de estudiar los argumentos expuestos en la demanda, encaminados a obtener la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del convenio, y del que confirmó dicha decisión, al resolver negativamente el recurso de reposición propuesto por la actora, por cuanto el análisis de aquellos dependía necesariamente del examen de legalidad del contrato, el cual dio como resultado la nulidad absoluta; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar vocación de prosperidad de las mismas.

Así mismo, declaró que no hay lugar a restituciones mutuas, producto de la nulidad absoluta del convenio sin número del 15 de abril de 1998, celebrado entre el MUNICIPIO DE ACACÍAS y HUMUS DE COLOMBIA HUMUCOL S.A. E.S.P. Sin condena en costas.

1.5. Apelación: La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 24 de octubre de 2024 que declaró la nulidad absoluta del convenio. El Consejo de Estado admitió el recurso mediante auto de 7 de abril de 2025. El cuestionamiento de alzada estuvo basado en los argumentos que continuación se resumen.

El Tribunal dijo que el contrato tenía un vicio de nulidad absoluta (por comprometer vigencias futuras sin autorización del Concejo). Pero también dijo que la acción estaba prescrita por haber pasado más de 20 años, por lo cual el contrato se saneó por prescripción.

La apoderada cuestionó que, aunque la demanda fue presentada en 2005 (lo que interrumpe la prescripción), esta no puede suspenderse indefinidamente. Según el art. 2536 del Código Civil, una vez interrumpido el término, este se reanuda, y bajo la Ley 791 de 2002, el nuevo término es de 10 años. Ese nuevo término venció el 18 de diciembre de 2016, por lo tanto, cualquier nulidad ya está definitivamente prescrita, y no debía considerarse para afectar la validez del contrato. Así mismo, manifestó que el contrato respondía a una emergencia sanitaria real por disposición inadecuada de residuos en botaderos a cielo abierto, en virtud del cual HUMUCOL ofreció una solución sostenible, mediante la construcción de una planta de transformación de residuos sólidos en abono orgánico (lombricultura), la cual fue una alternativa ambiental innovadora, generadora de empleo, ingresos tributarios y beneficios económicos al municipio.

Argumentó que el servicio no podía prestarse temporalmente y para ello, requería infraestructura y plazo razonable (mínimo varios años). Durante 7 años, se prestó un servicio eficiente, transformando residuos y comercializándolos, en el cual HUMUCOL no generó costos al municipio, pues los ingresos de la comercialización financiaban el servicio.

Con relación a la legalidad del procedimiento contractual, mencionó que el contrato se celebró bajo el régimen de urgencia manifiesta, que permitía la contratación directa, en tal virtud HUMUCOL fue el único oferente capacitado en el país para prestar ese servicio con lombricultura. Por lo tanto, no se violó el principio de selección objetiva, ya que no había alternativas reales para esa prestación ya que HUMUCOL era el único operador con esas capacidades entre 1997 y 2005. El municipio sí recibió los diseños de la planta (lo reconoció implícitamente, al construir con base en ellos). La planta operó hasta 2005 y fue monitoreada por las autoridades ambientales (sin objeciones graves). La empresa generó beneficios económicos al municipio y cumplió su parte del contrato. Aunque se anuló la caducidad, la empresa ya había sufrido los efectos negativos, como la prohibición de contratar con el Estado por 5 años, la pérdida de reputación y mercado y la demandada se benefició del contrato y luego fue exonerada de responsabilidad, lo que representa una injusticia material.

Con base en lo explicado el apelante solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, el reconocimiento de perjuicios reclamados (daño emergente y lucro cesante), que se confirme que HUMUCOL cumplió su parte del contrato y, dejar sin efecto la nulidad contractual la cual fue saneada por prescripción.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico, a partir del recurso de apelación y el medio de control de reparación directa interpuesto, consiste en determinar lo siguiente:

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico, a partir del recurso de apelación y el medio de control de reparación directa interpuesto, consiste en determinar lo siguiente:

¿El negocio agotado entre las partes correspondió a un legítimo convenio, respecto del cual y conforme a las pretensiones del demandante debe declararse la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad de dicho negocio celebrado el 15 de abril de 1998?

¿En caso de no encontrarse fundado de legalidad el convenio celebrado, procede el ejercicio de las facultades oficiosas del juez, a fin de declarar la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito y desviación de poder?

¿Teniendo en cuenta la declaratoria de caducidad del convenio y la liquidación del mismo, tiene derecho la demandante a que se le reconozca el daño emergente y el lucro cesante, dado que no pudo culminar la ejecución del término pactado en el convenio?

2.2. CASO CONCRETO: NO PROSPERA EL RECURSO DE APELACIÓN. SE SUGIERE CONFIRMAR LA DECLARATORIA OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO, ASÍ COMO QUE NO SE PROBÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL MUNICIPIO DE ACACÍAS.

Esta Agencia del Ministerio público, luego de estudiar las pruebas practicadas en el proceso, concluye que el Convenio sin número del 15 de abril de 1998, está viciado por nulidad absoluta a causa de objeto ilícito y desviación de poder.

Las nulidades absolutas del contrato se refieren a un vicio que surge del negocio jurídico, sin que pueda admitirse que pueda sobrevenir con posterioridad al mismo[[5]](#footnote-6) y estas se fundamentan “en la necesidad de darle seguridad jurídica y seriedad al principio de legalidad, pretendiendo que con su presencia se respeten los requisitos y formalidades esenciales a los cuales debe sujetarse todo acto para su existencia y ejecución[[6]](#footnote-7). En cuanto a los efectos de la declaratoria de la nulidad, ésta impone extinción de las obligaciones derivadas del contrato, y retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, con el objeto de reconstituir a las partes en el estado anterior a la existencia del contrato[[7]](#footnote-8).

La causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se configura frente a la vulneración directa de disposiciones imperativas esenciales al contrato estatal y sigue lo dispuesto en el Código Civil, artículos 6 y 1519[[8]](#footnote-9). En igual forma, el artículo 1741 del C. C. dispuso la sanción de la nulidad absoluta para aquellos negocios jurídicos que contrarían las normas imperativas aplicables al contrato[[9]](#footnote-10).

En cuanto al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, ha reiterado la doctrina «en la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta “de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho”» [[10]](#footnote-11).

El contrato que adolece de desviación de poder se encuentra viciado de nulidad; en ese sentido, lo primero porque el artículo 44 del régimen de contratación estatal (Ley 80 de 1993) indica en su numeral 3º que la desviación de poder genera dicho efecto anulatorio; lo segundo, porque el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) le da al operador la facultad oficiosa para decretar la nulidad absoluta del contrato (inciso 3º).

El caso sometido a estudio versa entonces sobre la prosperidad de los argumentos de la parte demandante en sede de apelación de sentencia, y/o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscribió el convenio que ocupa la atención; en tanto que, si bien, el propósito originario buscó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 117 del 6 de abril de 2005 (Mediante la cual se decretó la caducidad del Convenio celebrado entre el ente territorial y la demandante el 15 de abril de 1998), la Resolución 251 del 5 de junio de 2005 y la Resolución 255 del 16 de junio de 2005; no es menos cierto que afloran evidentes razones para que se a declarada su nulidad absoluta y por ende, es ésta la tesis que emerge para la solución del litigio.

Para este ente, la suscripción del acuerdo en las condiciones que antecedieron, eludió el procedimiento de selección objetiva del contratista mediante licitación, y en consecuencia materializó el vicio de desviación de poder y ii) el desdén por el principio de transparencia, el desapego hacia los verdaderos fines de urgencia manifiesta, y la inexistencia de autorización previa para comprometer vigencias futuras, confluyeron inexorablemente al acaecimiento de la nulidad absoluta al tenor de las causales que se encuentran previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1741 del Código Civil.

Para el apelante, el plazo pactado fue razonable con el fin de conjurar las causas del estado de emergencia al requerir la construcción de la infraestructura, luego un periodo de operación y, de transformación de los residuos. Así mismo, indicó que la ley no regula el término de duración de los contratos al amparo de la declaratoria de emergencia.

No obstante, para esta vista resulta inverosímil sustentar la legalidad del convenio en la urgencia manifiesta, cuando de bulto el plazo del pacto (diez (10) años) se torna in extenso frente a la situación que se pretendía conjurar, lapso prorrogado además por cinco (5) años.

Si bien es cierto, tal y como aparece fundado en el Decreto 152 del 13 de abril 1998, dicha urgencia manifiesta declarada por el municipio, se debió a la situación coyuntural de la necesidad de “velar por la salud y el saneamiento ambiental de la población”, no aparece justificado por los medios de prueba allegados al expediente que el plazo de dicho convenio se haya