PGN - Concepto 65-2025 de 2025

MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO-Solicita confirmar sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia al no lograrse probar que la conducta de los agentes estatales fuese dolosa o gravemente culposa dentro del estudio de repetición

ACCION DE REPETICION-El juez para determinar si la conducta fue dolosa o culposa debe valorar las funciones del agente y el grado de diligencia que le era exigible en función de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo o la retribución económica

ACCION DE REPETICION-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo

ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA JUDICIAL CONTRA EJÉRCITO NACIONAL-Que se encuentre probado que se disparó un arma de dotación que causó la muerte de un compañero de unidad no implica que haya un desconocimiento de la doctrina militar

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 6:

PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No 065 / 2025

Bogotá, D. C., 2 de mayo de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Doctor FREDY IBARRA MARTÍNEZ (E)

E. S. D.

| | | | --- | --- | | EXPEDIENTE: | 05001-23-33-000-2017-01274-01 (72412) | | REFERENCIA: | Repetición (Ley 1437 de 2011) | | DEMANDANTE: | Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional | | DEMANDADO: | Miguel Robayo Nieto y otros | | TRÁMITE: | Sentencia de segunda instancia |

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Síntesis de la demanda

1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, mediante apoderado judicial, presentó demanda[[1]](#footnote-1) de repetición contra el Teniente Fredy Coy Villamil, los Subtenientes Miguel Robayo Nieto y Carlos Alberto Gelvez Ramírez y el Cabo segundo Jorge Martín Navas Bohórquez, para que se le declare patrimonialmente responsables de los perjuicios causados a esa entidad con ocasión de la suma que debió pagar en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida el 25 de abril de 2013 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que modificó la emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como indemnización de perjuicios a los familiares de Helio José Garzón Mora tras morir por un impacto de arma de fuego de dotación oficial el 18 de febrero de 1994. Por consiguiente, solicita se les condene al pago $370.026.981,31 más los intereses comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

1.1. El fundamento fáctico de las pretensiones se sintetiza en que, los demandados pertenecían al Batallón de Contra Guerrillas No 14 ‘Cacique Palagua’, adscrito a la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional y se desempeñaban como comandantes de compañía, pelotón y escuadra.

1.2. Que, el 18 de febrero de 1994 en desarrollo de la orden de operaciones misión táctica No 648 del 7 de febrero de 1994, murió el soldado voluntario Helio José Garzón Mora, en hechos ocurridos en la vereda Agua Bonita del municipio de Yolombó (Antioquia), como consecuencia de un impacto de arma de dotación oficial propinado por el entonces Cabo Segundo Jorge Martín Navas Bohórquez, quien omitió el deber de indagar por el santo y seña; no preguntó a sus superiores por el Indicativo Operacional de Comunicaciones (IOC) y tampoco revisó la orden de operaciones que enmarcaba el movimiento que realizaba la patrulla, por lo que desatendió sus obligaciones como comandante.

1.3. Que, el teniente Fredy Coy Villamil omitió su deber como comandante, pues no efectuó la coordinación necesaria para garantizar la seguridad del personal bajo su mando. Igualmente, que los Subtenientes Miguel Robayo Nieto y Carlos Alberto Gelvez Ramírez, como comandantes de pelotón, omitieron el deber de requerir al superior para que estableciera la cadena de órdenes y directrices a tener en cuenta durante el desplazamiento, ya que por el no uso de los radios de comunicación el personal de militares bajo su mando se perdió.

1.4. Que, ante ese hecho dañoso los señores Anadelia Mora, Fulgencio Garzón Becerra, Germán Mora, José Parmenio Garzón Mora, María del Carmen Garzón Mora y Manuel Garzón Mora, interpusieron una demanda de reparación directa, que el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de sentencia de primera instancia, decidió condenar a la entidad demandante, bajo el título de la falla del servicio y la concurrencia de culpas; decisión que fue apelada ante el Consejo de Estado quien por sentencia del 25 de abril de 2013, modificó la sentencia de primera, en el sentido de condenar como responsable únicamente al Ejército Nacional.

1.5. Que, las conductas son gravemente culposas, por cuanto en el proceso de reparación directa se demostró que el comportamiento omisivo, imprudente y violatorio de las directrices y la doctrina militar de los agentes demandados, en su condición de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional dieron lugar al homicidio del soldado voluntario Helio José Garzón Mora, teniendo la obligación de salvaguardar la vida y la seguridad de cada uno de los hombres puestos bajo su mando.

1.6. Que, el Ministerio de Defensa Nacional por medio de Resolución No 8814 del 15 de julio de 2014, reconoció y ordenó pagar como indemnización a favor de beneficiarios, la suma de $370.026.981,31.

1.2. Síntesis de la contestación de la demanda

2. El curador ad litem de la parte demandada, contestó la demanda[[2]](#footnote-2) expresando que no le constan los hechos de la demanda, no se opuso a las las pretensiones, pero tampoco las aceptó, por lo que, dijo estarse a lo probado dentro del proceso.

1.3. De la sentencia de primera instancia

3. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 14 de noviembre de 2024[[3]](#footnote-3) resolvió negar las pretensiones de la demanda, pues, si bien encontró acreditados los elementos objetivos para la prosperidad de la repetición, no sucedió lo mismo frente al elemento subjetivo, esto es, la conducta gravemente culposa de los agentes demandados conforme al mandado del art. 164 del CGP (art. 174 del CPC).

3.1. En ese sentido, el Tribunal estimó que los demandados no actuaron bajo una conducta gravemente culposa al ejercer como oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, que hubiera ocasionado la condena judicial impuesta a esa entidad, pues, no se demostró un actuar grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. Esto consideró:

“En este caso, es claro que el cabo segundo Jorge Martin Navas Bohórquez dio un grito de advertencia antes de percutir el fusil de dotación que portaba, próximo al soldado Helio Garzón Mora. La ubicación de este último, según las declaraciones, estaba a unos 12 metros de distancia, lo que permite inferir que existió un lapso razonable entre la advertencia de «¿quién es usted?» y el momento en el que fue accionada el arma de dotación por el demandado, por lo que sí hay lugar a afirmar que la actuación del cabo segundo fue proporcional y necesaria para salvar su vida o la de los demás miembros de la compañía.

Por lo demás, la Sala considera que el actuar de los demandados Fredy Coy Villamil, Miguel Robayo Nieto, Carlos Alberto Gelvez Ramírez no puede calificarse de culpa grave o dolo, toda vez que si bien se trató de una conducta omisiva en tanto se cometieron errores de comunicación y de dirección entre los oficiales al mando, en momentos cuando la escuadra de soldados se extravió, los mismos no tienen la entidad para estructurar la culpa grave.

En efecto, en la demanda se habla de que no se hizo uso del santo y seña; al respecto, uno de los oficiales al mando, el teniente Miguel Robayo Nieto, declaró que no se utilizaba santo y seña, ni brazaletes, puesto que para el momento era desconocido y que tampoco se llevaba guía porque el área ya había sido transitada, mientras que el comandante de la contraguerrilla «Danta», Fredy Coy Villamil, dijo que, como se trataba de una operación de infiltración, no se podía hacer uso del santo y seña, debido a que la respuesta por parte del enemigo es con fuego, por lo que los punteros eran conscientes de que iban a dar de baja a un grupo que se encontraba cerca, de ahí, que en cualquier momento se los podían encontrar, que normalmente, cuando la tropa está en movimiento en horas de la noche, no se utilizaba el santo y seña. Del mismo modo, el soldado Danilo Ballesteros Beltrán declaró que no se había asignado santo y seña.

Para la Sala no hay certeza de que en este tipo de operaciones, las que se desarrollan bajo la modalidad de infiltración, los militares debían utilizar el santo y seña y mucho menos que se debía portar los brazaletes, pues, como se observa, los militares que participaron en dicha operación no son coincidentes en cuanto a su uso y la Sala no los puede inferir, por lo que le correspondía a la entidad demandante aportar los protocolos y guías que permitieran contrastar las actividades que desarrolló la compañía en la operación; las unidades que la conformaban y la función que tenía a cargo cada una, a fin de determinar cuáles eran esas medidas de seguridad que se debían adoptar, pues, si bien es cierto, la orden de operaciones estableció la necesidad de utilizar todas las medidas de seguridad, la Sala echa de menos cuáles eran y que debían ser efectivamente ejecutadas, las mismas que tantas veces fueron mencionadas en las sentencias condenatorias dentro del proceso de reparación directa, sin embargo, siempre se hizo referencia de forma genérica a ellas.

Además, no puede pasarse por alto que, de acuerdo con lo narrado por los miembros del Ejército Nacional que participaron en la operación, en concordancia con la orden y el informe de la misma, sin que exista prueba en contra: (i) se trataba de que la operación se cumpliera bajo la modalidad de infiltración, por lo que el riesgo y la responsabilidad por ellos asumidos eran los más altos para no ser fácilmente detectada por el enemigo; (ii) iban por un objetivo claro, en tanto, por información de la Brigada B-2 se, tenía conocimiento sobre la presencia de un grupo subversivo en la finca el Trianón y los militares se encontraban a una hora del sitio donde ocurrieron los hechos; (iii) era de noche, la visibilidad era mínima y no había iluminación artificial; (iv) la compañía había permanecido en el área de Yalí y salió con rumbo a la finca el Trianón el 16 de febrero de 1994, en un terreno quebrado, oscuro y bajo una amenaza constante, y frente al cual algunos de sus integrantes era la primera vez que lo transitaban y otros desde hacía un año que no lo transitaban, por lo que cabía esperar que, durante su trayecto, la compañía se perdiera ante un escenario de abundantes caminos.”

1.4. Síntesis del recurso de apelación

4. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional interpuso recurso de alzada[[4]](#footnote-4) en contra de la decisión de primer grado, con miras a que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones al considerar que, se estructura todos los elementos para repetir en contra de los demandados.

4.1. En ese sentido, explicó que todos los requisitos objetivos y subjetivos para la procedencia de este medio de control se encuentra satisfechos, en especial frente a la conducta antijurídica culposa de los demandados, que se demostró con los procesos disciplinarios y penales adelantados en su contra. Así concluyó que:

“Según la información recopilada, en razón a los hechos ocurridos el día 18 de febrero de 1994, en el Municipio de Yolombó vereda Aguas bonitas (Antioquia), frente a dichos hechos se adelantó proceso penal y disciplinario en el que quedo desvirtuado que se haya tratado del cumplimiento de un deber legal.

Por tanto en el asunto objeto de análisis, teniendo como referencia las pruebas practicadas y especialmente el proceso disciplinario y penal que se adelantó́ en contra de los señores Fredy Coy Villamil, Miguel Robayo Nieto, Carlos Alberto Gelves Ramírez y Jorge Martín Navas Bohórquez, claramente se puede concluir que su comportamiento, encuadra en los presupuestos legales para ser considerado como CONDUCTA CULPOSA, por cuanto está plenamente demostrado que el fallecimiento de HELIO JOSE GARZON MORA fue consecuencia del comportamiento imprudente y violatorio de directrices que dieron lugar al daño antijuridico cometido.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico

5. Precisa el Ministerio Público que los elementos objetivos para la prosperidad del medio de control de repetición se encontraron probados en la primera instancia y fueron aspectos no controvertidos en el recurso de apelación interpuesto, de manera que, el problema jurídico se circunscribe a evaluar la responsabilidad del demandado, es decir, si su actuar fue gravemente culposo; previo a realizar el estudio de los presupuestos procesales de la acción indispensables para poder proferir una decisión de fondo válida.

5.1. Antes de resolver el problema jurídico propuesto, es pertinente identificar el referente jurisprudencial sobre la acción de repetición.

2.2. Referente jurisprudencial sobre la acción de repetición

6. A partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia en torno a las características de la responsabilidad patrimonial del Estado[[5]](#footnote-5), así como las funciones, los elementos para la procedencia y las consecuencias de la acción de repetición.

7. Así, descartó que esta acción tuviera una función sancionatoria, al considerar que “[d]esde una hermenéutica histórica y finalista, (…) fue concebida como un instrumento resarcitorio, disuasivo y retributivo, con el propósito de que los agentes del Estado sean conscientes de que sus conductas por fuera de los parámetros de la adecuada gestión pública pueden tener consecuencias patrimoniales muy gravosas, así como que no es gratuito actuar al margen de la ley o con manifiesta negligencia en el cumplimiento de sus deberes funcionales”.

8. Por otra parte, estableció los presupuestos constitucionales que “fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla”, con base en lo cual, la entidad demandante debe probar: (i) la existencia de un documento válido que obligue al Estado a reparar un daño, (ii) que el demandado haya sido servidor público o particular ejerciendo funciones públicas al momento de la ocurrencia del daño, (iii) el pago de obligación dineraria al destinatario (respecto a lo cual existe libertad probatoria) y (iv) la atribución de la conducta que generó el daño al demandado a título de dolo o culpa grave.

9. De esa forma, en cuanto a las exigencias probatorias para la prosperidad de esta acción, al margen del análisis que se haya hecho en el fallo que declara la responsabilidad del Estado, resulta necesario:

• Que el daño se haya originado en la acción u omisión del demandado. - Que la actuación haya estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo) o que pueda calificarse como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave).

10. Frente a esto último, para determinar el origen del daño, así como si la conducta fue dolosa o gravemente culposa, el juez “debe valorar los aspectos propios de la gestión pública”, en especial, las funciones del agente y el grado de diligencia que le era exigible en función de “los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados”.

11. Finalmente, a efectos de fijar el monto de la condena, se debe tener en cuenta que el demandado no asuma consecuencias desproporcionadas, pues ello debe obedecer a su grado de participación en los hechos y al daño realmente causado, lo cual implica que no le es atribuible la demora del proceso que condena a la administración, así como tampoco el pago de elementos de la reparación que excedan el resarcimiento del perjuicio concreto que causó, tales como los intereses de mora, agregando que “no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente (…) atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado”.

12. Con fundamento en el anterior marco legal y jurisprudencial, pasa esta Agencia Fiscal a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto.

2.3. Presupuestos procesales

2.3.1. De la caducidad del medio de control

13. En el presente caso, la condena objeto de reproche se profirió dentro del proceso de reparación directa 1996-00209-00 mediante sentencia proferida el 9 de junio de 2002[[6]](#footnote-6) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual fue modificada por sentencia del 25 de abril de 2013 dictada por el Consejo de Estado. En consecuencia, para su cumplimiento la entidad demandante debía hacerlo en virtud de los parámetros contemplados en los artículos 176 y 177 CCA, tal como se consignó en las referidas decisiones.

14. Bajo ese supuesto, la entidad demandante contaba con un plazo máximo de 18 meses para realizar el pago, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la mentada sentencia, ejecutoria que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2013[[7]](#footnote-7), por ende, el plazo para efectuar el pago iba hasta el 11 de noviembre de 2014.

15. En ese sentido, el numeral 2, literal l), del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 indica que el término para formular el medio de control de repetición es de “dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas”. En el sub-examine, el pago total de la condena se efectuó el 30 de octubre de 2014[[8]](#footnote-8), esto es, antes de que vencieran los 18 meses contemplados en el artículo 177 del CCA.

16. Por tal motivo, el término de caducidad fenecía el 31 de octubre de 2016, interponiéndose la demanda el 13 de octubre de 2016[[9]](#footnote-9), es decir, dentro del término previsto por la ley.

2.3.2. Normatividad aplicable para el estudio del elemento subjetivo

17.El pago asumido por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional surge como consecuencia de las precitadas sentencias condenatorias de primera (9 de junio de 2002) y segunda instancia (25 de abril de 2013), por la cual, se declaró la responsabilidad administrativa de esa entidad por los perjuicios ocasionados a los familiares de la víctima Helio José Garzón Mora tras su muerte ocurrida el 18 de febrero de 1994.

18. Según la fecha del deceso (18 de febrero de 1994) que fue el hecho generador del daño reparado, es claro que no tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 678 de 2001 (3 de agosto de 2001), por ende, no es norma que resulta aplicable al caso concreto, por consiguiente, el estudio de la culpabilidad se tendrá que hacer a la luz del artículo 63 del Código Civil[[10]](#footnote-10) en concordancia con otras normas como los artículos 6°, 83, 91 y 123 de la Constitución Política, y el respectivo manual de funciones. Así lo ha entendido el H. Consejo de Estado, cuando en sentencia de 19 de julio de 2018, radicado 54845, señaló:

“De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.” (Resalta el Ministerio Público)

2.4. El caso concreto

19. En el sub judice la controversia del recurso de apelación gira en torno a la estructuración del elemento subjetivo, en esa medida no es procedente pronunciarse frente a los elementos objetivos del medio de control de repetición, pues, se encontraron debidamente acreditados en primera instancia y no fueron aspectos discutidos en el recurso de alzada.

2.4.1. Prueba de la conducta gravemente culposa del agente (elemento subjetivo)

20. Para evaluar el elemento subjetivo imputable a la conducta de los demandados se cuenta se incorporó copia íntegra digital del proceso de reparación directa radicado 050012331000-1996-00209-01[[11]](#footnote-11), el cual contiene las siguientes piezas probatorias:

20.1. Copia de la investigación penal adelantada contra el Cabo Segundo Jorge Martín Navas Bohorquez por la muerte del soldado voluntario Elio José Garzón Mora el día 18 de febrero de 1994. En ese sumario, se emitió:

20.1.1. Providencia del 5 de mayo de 1994 del Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar[[12]](#footnote-12), mediante la cual se abstuvo de dictar medida de aseguramiento contra ei cabo segundo Jorge Martín Navas Bohórquez. En las consideraciones se manifestó:

“Al estudio detenido de io arrojado hasta el momento se aprecia que efectivamente esa fracción de tropa al momento de ocurrir ia fatal novedad, se hallaba en desarrollo de un patrullaje debidamente autorizado por ei comando de ia Brigada y dei mismo Batallón de contraguerrillas PALAGUA. Que se desplazaban hacía el sector del Trianon-Agua Bonita ante una información que allí se hallaba un grupo grande de guerrilleros. Parece ser que no se observaron ni tomaron ias medidas preventivas de seguridad durante ei desplazamiento, no hubo disciplina de marcha y hubo gente que se quedó atrás y por eso ai llegar a un cruce como no dejaron señal se originó el travío (sic) de quienes se quedaron atrás. Se observa que tampoco llevaban guías y que ios comandantes no tenían un conocimiento previo dei terreno por donde incursionaban, de ahí que un' momento dado tengan que volverse y esperar a que se haga un registro para retomar la marcha. Parece que hubo desorganización ligereza e improvisación en ei desarrollo de la marcha.

(...)

(...)

El Despacho halla razonables las explicaciones que emite el suboficial Inculpado. Considera lógico su actuar dadas las circunstancias especiales en que se presentaron los hechos, puesto que en efecto, comO; puntero desconocía que sucedía en la retaguardia. Fue enviado por orden superior a efectuar el registro. Nadie le dijo que por ese sector había gente extraviada ni que se había enviado el soldado GARZÓN a localizarla. No es prudente a esas horas de la noche, estaba oscuro, enviar un solo soldado a una misión de esas poniéndolo en peligro más cuando no tenían santo y seña ni brazaletes. Ahora cuando el suboficial le pide se Identifique al desconocido éste se queda callado y más bien trata de amagar a disparar. No le quedaba otra alternativa al sindicado. Está muy lejos este caso de asimilarlo a hechos en lo que si se estructura aquel tipo de delito cuando la muerte resulta del juego con armas, del mala manejo de estas o dejarlas en manos de personas Inexpertas. En este caso el Inculpado creyó ciertamente hallarse frente a un enemigo cierto. Puesto que no se hallaban en algún entrenamiento nocturno, sino en un sector peligro y donde se presumía estaba una cuadrilla subversiva.”

20.1.2. Sentencia de primera instancia el 1 de noviembre de 1994 por parte del comandante del Batallón de Contraguerrillas No 14 Palagua[[13]](#footnote-13), que resolvió declarar que el sindicado “obró dentro de una causal excluyente de culpabilidad señalada en el numeral 3° del artículo 36 del Código Penal Militar” y, en consecuencia, cesó todo procedimiento en su contra. Se destaca lo siguiente de esta decisión:

“(...) Establecida la tipicidad de la conducta, importa ahora detenemos a analizar el factor subjetivo determinantede esta, pues bien, resulta menester entonces ocupamos de las causas que " produjeron los resultados conocidos, partiendode la base que ni el Cabo Segundo JORGE NAVAS BOHORQUEZ ni los soldados que lo acompañaban tenían la mas mediana idea que andaban, extraviados unos miembros de la Contraguerrilla, ni mucho menos que por ese lugar se encontraba el Soldado GARZON MORA.

El C.S. NAVAS BOHORQUEZ, jamás imaginó que se hallaba frente a un hombre de las propias tropas, y tan solo pensó que era un subversivo, toda vez que esa es una región con marcada influencia guerrillera, y precisamente por ese motivo estaban en ese paraje, además con la espectativa que en el momento menos pensado entrarían en contacto armado con ellos.

De suerte, que ante esta circunstancia el Suboficial reaccionó como lo habría hecho cualquier persona, en defensa propia, toda vez que al hacer la voz de "alto" y no obtener respuesta, si observó en la oscuridad de la noche que el bulto que avanzaba hacia él le apuntó con arma larga, a lo cual el C.S. NAVAS reaccionó inmediatamente propinándole un tiro a la altura del cuello, desconociendo que se trataba del Soldado GARZON MORA.

(...)

(...)

Es inegable que confluyeron muchas circunstanciaspara que NAVAS BOHORQUEZ se sintiera frente al enemigo (guerrillero), y no ante un miembro de la tropa, esto es, el factor oscuridad reinante esa noche, la dificultad del terreno quebrado y repleto de cañaduzales con abundantes caminos, la misión que cumplían las contraguerrillas en ésta área rural consistente en combatir a los alzados en armas, por el estado de alerta que tenían debido a la presencia de grupos subversivos en el area, el convencimiento del procesado de encontrarse con un "bandolero a quien observó armado apuntándole y lo mas importante, su pleno desconocimiento que andaban extraviados miembros de una de las contraguerrillas (...).

[...] nos hallamos entonces frente a la figura consagrada en el artículo 36 del Estatuto Penal Militar, en la medida que el C.S. NAVAS BOHORQUEZ, obró con la convicción errada e invencible que se encontraba frente a un gueriillero y convencido de ese hecho reaccionó en su propia defensa y cumplimiento del deber.

Así las cosas, no existe delito por ausencia de culpabilidad ya que no se configura el dolo o la culpa, y por ende no hay lugar a la formulación de un juicio de reproche sobre la conducta del sindicado; surge con nitidez que el sujeto activo yerra sobre la existencia de un fenómeno factico que justifica su conducta. El error existió pero no fué fruto de negligencia, descuido o desatención; el sindicado tomó el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico al emitir la voz "alto quién es? a la persona que se acercaba. En todas las hipótesis el sujeto agente, creyó que actuaba justificadamente porque se defendía del enemigo misión que andaba cumpliendo en el sector, y ante la espectativa (sic) de su encuentro inesperado.

Ahora bien, partiendo de la base que sin importar la identidad del individuo que amenazó con el arma al inculpado en la oscuridad de la noche, de todas formas éste se halló, frente a un peligro real e inminente que debía repeler, como a efecto lo hizo, hecho que también impide la estructuración del delito por ausencia de antijuridicidad ( Art 26 No 4° del C.P.M.).” (Resalta el Ministerio Público)

20.1.3. Sentencia de segunda instancia del 6 de febrero de 1995 por la cual el Tribunal Superior Militar[[14]](#footnote-14) confirmó la cesación del procedimiento consultado emitido por la primera instancia. De su considerando se resalta:

“2. Del análisis probatorio reseñado en el punto anterior, se llega a la inequívoca conclusión, que nos encontramos en presencia de la causal de inculpabilidad del hecho contemplada en el artículo 36 numeral 3o. del Código Penal Militar, y por ende la inocencia del acusado, es un postulado del proceso.

(...)

(...)

Para el presente caso, estas circunstancias antecedentes y concomitantes, tuvieron cumplido efecto, porque de acuerdo con el examen probatorio reseñado en el punto anterior, los hechos ocurrieron en una zona roja de orden público, donde tenía asiento una columna del ELN; que hubo falta de coordinación entre las dos contraguerrillas; que el acusado NAVAS BOHORQUEZ ignoraba que se habían extraviado unos soldados de la contraguerrilla Dragón que venía detrás de la suya; que la víctima ELIO JOSE GARZON MORA, se fue solo a buscar" a sus compañeros en forma riesgosa, sin conocer el terreno; que el acusado en varias oportunidades, le solicitó a la víctima que dijera de quién se trataba, sin que hubiera obtenido respuesta alguna de ella, y por el contrario continuaba acercándose hacia donde se encontraba el incriminado y unos soldados; que en el momento en que ocurrieron los hechos, era de noche (21:30), que no existía visibilidad alguna, y que era un sitio montañoso.”

20.2. Sentencia de primera instancia proferida el 9 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia[[15]](#footnote-15) dentro del proceso de reparación directa que declaró la responsabilidad extracontractual del Ejército Nacional por la muerte del soldado Garzón Mora; pero reduciendo la condena en un 50% ante la concausa de la víctima directa. Esto se consignó en la providencia:

“Con lo