PGN - Concepto 70 de 2007

Bogotá, D.C., 29 de Marzo de 2007 PAD

C-070-07

Doctora

LILIANA ACEVEDO MEJIA

Asesora Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Procuraduría General de la Nación Presente Ref: Su oficio del 9 de marzo de 2007, radicado en esta oficina en la misma fecha. En el oficio de la referencia, pregunta usted: “1. ¿Qué es una inhabilidad sobreviniente?.

2. La definición de inhabilidad sobreviviente establecida en le artículo 37 de la Ley 734 de 2002 se refiere únicamente al servidor público sancionado que se encuentra ejerciendo un cargo o también se aplica dicho concepto para aquel servidor que al momento de posesionarse no tenía ninguna inhabilidad, pero ya desempeñando el cargo público se le puede configurar, ya sea por parentesco o matrimonio. Si por ejemplo, para acceder a un cargo se prohíbe ser cónyuge de un miembro de una corporación pública, lo cual se cumple en el momento de la posesión; pero pasado un año el servidor público contrae matrimonio, ¿podría pensarse que existe inhabilidad sobreviniente?. Ver, entre otras disposiciones Ley 182 de 1995, artículo 9, Literales a y e.”.

Sobre el particular, le debo recordar ante todo que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible resolver casos particulares o concretos; por esa razón, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el tema materia de cuestionamiento. Así lo precisó el señor Procurador General en Circular 038

de 2001, en la cual, para evitar comprometer el criterio y la independencia de la entidad como ente de control disciplinario, indicó: “De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por lo tanto, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar elementos de juicio de carácter general, condiciones en las cuales se absolverá su solicitud. En relación con las inhabilidades sobrevinientes, el artículo 37 de la Ley 734 de 2002, las define como al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las genera el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio se cometió la falta objeto de sanción. Es claro que la norma alude a la situación de los sujetos disciplinables frente a las sanciones que generan inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas; sin embrago, ésta no es la única norma que consagra esa figura y que puede generar el retiro del servidor. En efecto, se tiene que la Ley 190 de 1995, también prevé lo atinente a la figura de las inhabilidades sobrevinientes y lo hace en términos generales predicable de cualquier circunstancia que genere imposibilidad para el ejercicio de cargo o funciones públicas, independientemente de la naturaleza de la causal o de las funciones de que se trate; normatividad que adicionalmente establece una forma de proceder que resulta

imperativa para quienes se encuentren en esa situación. Corrobora la apreciación expuesta, el contenido mismo del artículo 6 del estatuto en mención, que dispone: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual presta su servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, se procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”. Por su parte, la Corte Constitucional fijó el alcance de la disposición transcrita, al efectuar en sentencia C-038 de febrero de 1996, las siguientes precisiones: “… el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración sigue sujeta al indicado régimen. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o la culpa del nombrado o al (sic) funcionario, y siempre que éstos en sus

actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.”. Se considera que lo expuesto le permitirá absolver las inquietudes planteadas, no sin antes advertirle que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-070-07

MLRR-MPCM