PGN - Concepto 73 de 2021

PROCURADURIAS TERRITORIALES-Competentes para adelantar las actuaciones disciplinarias de competencia de los procuradores delegados hasta antes de la apertura de la investigación CAUSAL DE NULIDAD-Falta de competencia del funcionario para proferir el fallo COMPETENCIA A PREVENCIÓN-Procurador general de la nación respecto de actuaciones relacionadas con violaciones a DD.HH y DIH Bogotá, D. C., 25/10/2021 C-76 – 2021

SALIDA 25/10/2021

Doctor JUAN MANUEL ARISTIZÁBAL MARTÍNEZ Procurador provincial del Valle de Aburrá Carrera 56A 49A-30, oficina 204, edificio Cosmos Medellín (Antioquia) jaristizabal@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-301468 del 04/06/2021 (C-2021-1922551) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el marco conceptual que delimite la potestad otorgada a las procuradurías territoriales para adelantar las actuaciones disciplinarias de competencia de los procuradores delegados, hasta antes de la apertura de investigación, en particular, la posibilidad de evaluar una queja con auto inhibitorio, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias

similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-159 – 2020: Pues bien, sobre el particular, hay que partir por señalar que el artículo 78 del CDU consagra que «[l]os procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación […] se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código». Es así como el Decreto Ley 262 de 20002 faculta a las procuradurías territoriales para adelantar las actuaciones disciplinarias de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que

se encuentren sujetos». 2 competencia de los procuradores delegados hasta antes de la apertura de la investigación, sin perjuicio del aviso que deben dar al procurador delegado competente, a más tardar al día siguiente hábil a la iniciación de las investigaciones, para que, si lo estima conveniente, asuma directamente su conocimiento3. Ahora, comoquiera que el artículo 143 del CDU establece que es causal de nulidad la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, en la sentencia C-181/024, la Corte Constitucional declaró exequible esta misma causal, prevista en el artículo 131-1 de la Ley 200/95, con fundamento en las precisiones que se transcriben a continuación: En relación con la constitucionalidad de la norma acusada, esta Corporación coincide plenamente con los argumentos formulados por la Vista Fiscal según los cuales se «encuentra razonable y proporcionada esta determinación, toda vez que la actuación y competencia de la Procuraduría General de la Nación no puede ser confundida con la de los jueces de la República, en donde los conceptos de jurisdicción y competencia demarcan el derrotero de la actuación de éstos. La función disciplinaria de la Procuraduría es una y, en ese orden, pese a que el legislador distribuyó la actuación disciplinaria en cabeza de distintos funcionarios que componen o integran la Procuraduría, no existe razón para que se decrete la nulidad de aquellas actuaciones surtidas por funcionario distinto a aquel que debe fallar». En efecto, de conformidad con la estructura jerárquica sobre la

cual se levanta el control disciplinario de los servidores públicos es posible señalar que la etapa de instrucción de una falta disciplinaria no determina el resultado de las diligencias ni afecta las garantías implícitas del debido proceso del investigado. En primer lugar, porque si el marco de referencia es el control disciplinario externo que ejerce la Procuraduría General de la Nación, es claro que en virtud de la potestad de delegación que ostenta el Procurador General éste podría asignar la instrucción del proceso a cualquiera de sus agentes. La competencia disciplinaria de la Procuraduría, tal como se adelantó, es general y, por tanto, sólo la incompetencia para fallar el proceso, es decir, para imponer la sanción, podría derivar en la nulidad del proceso disciplinario. 3 «Artículo 75. Funciones. Las Procuradurías Regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7.° de este decreto. // […] // 4. Adelantar actuaciones disciplinarias de competencia de los Procuradores Delegados, hasta antes de la apertura de la investigación. De la iniciación de estas investigaciones se dará aviso al procurador delegado competente, a más tardar al día siguiente hábil, para que, si lo estima conveniente, asuma directamente su conocimiento. Artículo 76. Funciones. Las Procuradurías Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7.° de este decreto. // […] // 2. Adelantar actuaciones disciplinarias de competencia de los Procuradores Delegados, hasta

antes de la apertura de la investigación. De la iniciación de estas investigaciones se dará aviso al procurador delegado competente, a más tardar al día siguiente hábil, para que, si lo estima conveniente, asuma directamente su conocimiento». 4 En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1076/02, mediante la cual declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-181/02. 3 Precisamente, con base en el pronunciamiento que antecede, y en las atribuciones constitucionales5 y legales6, el procurador general de la nación profirió la Directiva 15/077 (aún vigente), en la que dispone que antes de que las procuradurías territoriales remitan a la delegada competente los asuntos puestos en su conocimiento, en especial si se trata de hechos relacionados con violaciones a los DD. HH. e infracciones al DIH, deben adelantar, como mínimo, todas las actuaciones necesarias para el cumplimiento de los fines de las etapas instructivas del proceso disciplinario. Aunado a ello, señala que en estos casos «siempre que se ejerza el control preferente y/o se solicite la revocatoria directa de una decisión que haya puesto fin al proceso disciplinario, la dependencia de la PGN que solicite la aplicación de dichas figuras, antes de remitir la actuación a otra dependencia, deberá practicar todas las demás pruebas que haya decretado en etapa de indagación preliminar y/o investigación disciplinaria». 5 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones

públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 6 El Decreto Ley 262/00 establece en el «ARTÍCULO 7.° FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: // […] // 8. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera. // […] // PARÁGRAFO. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto. // Las funciones y competencias que en este decreto se atribuyen a las procuradurías delegadas, territoriales y judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias cuando lo considere necesario para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y

disciplinaria. […] En materia disciplinaria, la delegación podrá abarcar total o parcialmente la tramitación de la instancia». 7 De sus considerandos, se extraen los siguientes: «1.4. Que con fundamento en el artículo 143, numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y las sentencias C-181 y C-1076 de 2002, no existe nulidad por falta de competencia, cuando un funcionario distinto a aquel que debe fallar el proceso, adelanta una investigación que por competencia le correspondería fallar a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que las etapas de instrucción en el proceso disciplinario y las actuaciones que se surtan en ellas, no determinan el resultado final del proceso, ni afectan las garantías implícitas del debido proceso del investigado. En ese orden, todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación con funciones disciplinarias se encuentran habilitadas para iniciar la actuación y continuarla hasta antes de dictar fallo de primera instancia, pues, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional en las referidas sentencias, la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es unitaria, pese a que el legislador distribuyó la actuación disciplinaria en cabeza de distintos funcionarios que componen o integran la Procuraduría, no existe razón para que se decrete la nulidad de aquellas actuaciones surtidas por funcionario distinto al que debe fallar. El archivo, por tratarse de una disposición que pone fin al proceso, también debe ser adoptado por el competente para fallar. 1.5. Que en aplicación de los principios constitucionales de celeridad, economía procesal, inmediación, eficacia y eficiencia que deben primar en las

actuaciones judiciales y administrativas, le corresponde al funcionario con funciones disciplinarias que recibe una queja, asegurar y recaudar de manera efectiva e inmediata, el mayor número de pruebas posibles tendientes a determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados y la responsabilidad de los servidores públicos implicados, o las circunstancias que tiendan a demostrar su inexistencia o los eximan de responsabilidad, tal y como lo señala el artículo 129 de la Ley 734 de 2002. Investigación que en los términos de la jurisprudencia constitucional y de los organismos internacionales, no debe ser un simple formalismo llamado al fracaso, sino por el contrario, debe ser seria y objetiva para establecer la verdad de los hechos denunciados y la participación o no de servidores públicos. // 1.6. Que cuando ante una autoridad disciplinaria se ponga en conocimiento un hecho irregular que pueda configurarse como una conducta o comportamiento violatorio de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario, previsto como falta en el Código Único Disciplinario, la dependencia con funciones disciplinarias que primero conoció del hecho, ante la existencia de duda frente a la naturaleza de la falta y su adecuación típica en la ley disciplinaria, debe adelantar las actuaciones necesarias para cumplir, por lo menos, con los fines de las etapas instructivas del proceso disciplinario, así la actuación sea de competencia de otra dependencia y, luego sí, de manera integral y con algún grado de certeza proceder a evaluarla para determinar si, de conformidad con los factores de competencia establecidos en la ley, es procedente remitirla a otra dependencia con funciones disciplinarias o si por el contrario debe continuar

conociendo de ella. En ejercicio de esta función los Procuradores Regionales y Provinciales deberán dar aviso al Procurador Delegado competente a más tardar el día hábil siguiente, de conformidad a lo estipulado en los artículos 75 y 76, numeral 4 y 2 respectivamente del Decreto 262 de 2000». 4 Así las cosas, de lo expuesto en precedencia, se desprenden las siguientes reglas de competencia al interior de la PGN para las procuradurías territoriales, respecto de las actuaciones de competencia de las procuradurías delegadas:8 I.- En términos generales, según la estructura y funcionamiento de la PGN, establecida en el Decreto Ley 262/00: - Están facultadas para adelantar estas actuaciones hasta antes de la apertura de investigación disciplinaria (competencia a prevención), y deberán remitirlas al competente para que adopte la decisión que corresponda; por ende, [les está vedado proferir decisiones inhibitorias y emitir pronunciamientos de fondo (como los autos interlocutorios que conllevan la decisión de archivo: los autos de extinción de la acción disciplinaria y los autos de terminación del proceso).]9 - Deben avisar a la delegada competente sobre el inicio de la indagación preliminar y remitir la actuación en el momento de evaluar dicha etapa procesal. Este aviso tiene un doble efecto: i) que el competente asuma el conocimiento de la actuación desde la indagación preliminar si así lo estima conveniente y ii) evitar que se tramiten simultáneamente dos actuaciones disciplinarias. II.- Frente a las actuaciones por hechos relacionados con violaciones a los DD. HH. e infracciones al DIH, de conformidad con las atribuciones

otorgadas al procurador general de la nación, tanto en la Constitución como en el mismo Decreto Ley 262/00, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional: se extiende la competencia a prevención, incluso hasta antes de proferir el fallo. III.- La nulidad por falta de competencia es tan solo la que se genera al momento de fallar, en consideración a la competencia única que ostenta la PGN. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR 8 Al respecto, se sugiere revisar la respuesta suministrada a las consultas C-121-2011, C-270-2012, C-135-2013, C-155-2014, C-175-2014 y C-39-2017. 9 El texto incluido en los corchetes tiene dos propósitos: 1) precisar que aun cuando el auto inhibitorio no es una decisión de fondo, sí debe ser proferida por el competente; 2) armonizar las decisiones de fondo con la clasificación efectuada en el concepto C-259 – 2019. 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-76 – 2021

E-2021-301468 (C-2021-1922551)

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