PGN - Concepto 7502 de 2025

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Principio constitucional de igualdad y no discriminación. Identidad de género

El 8 de mayo de 2025, los accionantes interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “La trabajadora”, “sufra” y “sufrido”, contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto se trascribe y subraya a continuación:

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia

En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, pues se trata de una acción de inconstitucionalidad en contra de un texto normativo que hace parte de una ley de la República.

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓNArtículo 13 constitucional, la ley deber ser aplicada del mismo modo a todas las personas y una prohibición de discriminación “por razones de sexo, ideología, color de piel, origen nacional o familiar u otros similares”

El principio constitucional de igualdad ante la ley irradia, de forma transversal, el ordenamiento jurídico en su conjunto. En tal sentido, de conformidad con el artículo 13 constitucional, la ley deber ser aplicada del mismo modo a todas las personas, siendo ésta la primera dimensión de la igualdad cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley se aplica de manera diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”. Esta faceta del principio de igualdad ante la ley, que suele llamarse “formal”, se traduce, también en una prohibición de discriminación “por razones de sexo, ideología, color de piel, origen nacional o familiar u otros similares”. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución incorpora un mandato de integración social, es decir, que ordena a las autoridades a adoptar las disposiciones y medidas necesarias a favor de personas y grupos de la población que se encuentren en situación de vulnerabilidad o en condición de debilidad manifiesta. Además, el principio de igualdad consignado en el artículo 13 superior se ve protegido reforzadamente por los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, forman parte del bloque de constitucionalidad.

CAPACIDAD BIOLÓGICA PARA GESTAR-La norma acusada objeto de análisis genera una desigualdad negativa en contra de las demás personas con dicha capacidad, como los hombres trans y las personas no binarias

PROTECCION AL EMBARAZO-Asistencia y protección del Estado” a las personas “durante el embarazo y después del parto”

En segundo lugar, se evidencia que la referida exclusión desconoce un deber impuesto al Congreso de la República por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, porque en los artículos 5, 13 y 43 se ordenó al legislador otorgarles “especial asistencia y protección del Estado” a las personas “durante el embarazo y después del parto”. Lo anterior, “sin ninguna discriminación por razones de sexo”.

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓNViolación al mandato de igualdad y a la protección integral a la gestación.

De esa manera, la expresión demandada desconoce el deber de no discriminación por razones de sexo teniendo en cuenta que ambos grupos gozan de especial protección constitucional. Esto, a juicio del Ministerio Público, configura una violación al mandato de igualdad y a la protección integral a la gestación.

PERSONAS GESTANTES-Como beneficiarias del descanso remunerado en caso de aborto/ IDENTIDAD DE GÉNERO-Descanso remunerado en caso de aborto como lo son los hombres trans y personas no binarias, lo que deriva en una desigualdad negativa

En tercer lugar, se resalta que no existe una razón suficiente desde una perspectiva constitucional para otorgarle un trato diferenciado a las personas gestantes (como los hombres trans y personas no binarias) como beneficiarias del descanso remunerado en caso de aborto. Ello, porque aceptar una distinción en tal sentido implicaría desconocer el derecho fundamental innominado a la identidad de género, en tanto el objetivo de la ley es propender por la recuperación física y psicológica de quien ha sufrido un aborto o un parto prematuro no viable. En cuarto lugar, se observa en la norma objeto de estudio una exclusión de los sujetos que tienen derecho al goce de un descanso remunerado en caso de aborto como lo son los hombres trans y personas no binarias, lo que deriva en una desigualdad negativa. Efectivamente, aunque estos sujetos cuentan con la capacidad para gestar al igual que las mujeres cisgénero, lo cierto es que debido al lenguaje utilizado en el precepto legal no se encuentran amparados por dicho beneficio.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-De la expresión “la trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido de que los sujetos beneficiarios del descanso remunerado en caso de aborto hacen referencia a todas las personas con capacidad de gestación.

En este orden de ideas, para el Ministerio Público no hay duda de que el lenguaje utilizado en la norma demandada, objeto de estudio, restringe el acceso al descanso remunerado en caso de aborto de los individuos con capacidad para gestar que no se identifican como mujeres cisgénero, incurriendo en una discriminación por razones de sexo que vulnera el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 constitucional. Lo anterior, pues, aunque todas las personas en situación de embarazo que atraviesan un aborto, o quienes tienen un parto prematuro tienen necesidades similares, la referida norma les otorga un trato diferenciado injustificado a algunas de ellas en función de su identidad de género.

OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Por violación del principio de igualdad

Entonces, estima la Procuraduría que concurren los presupuestos exigidos en la jurisprudencia constitucional para la configuración de la omisión legislativa alegada en la presente demanda y, por ende, está llamada a prosperar. Así las cosas, el Ministerio Público le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada de la expresión “la trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido de que los sujetos beneficiarios del descanso remunerado en caso de aborto hacen referencia a todas las personas con capacidad de gestación.

Bogotá, D.C., 4 de septiembre de 2025.

Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Ciudad

Expediente: D-16581

Bogotá, D.C., 4 de septiembre de 2025.

Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Ciudad

Expediente: D-16581

Referencia: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Brayan Alexander Chávez Rivera, Francisco Edmundo Paz Obando, Marco Tulio Beltrán Beltrán, Edwin Ricardo Medias y Lester Henry Suárez Santacruz, contra el artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Concepto No.: 7502

De acuerdo con lo establecido en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir el concepto correspondiente a la demanda presentadas ante esa Corporación por los ciudadanos por Brayan Alexander Chávez Rivera, Francisco Edmundo Paz Obando, Marco Tulio Beltrán Beltrán, Edwin Ricardo Medias y Lester Henry Suárez Santacruz, contra el artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

1. ANTECEDENTES

El 8 de mayo de 2025, los accionantes interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “La trabajadora”, “sufra” y “sufrido”, contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto se trascribe y subraya a continuación:

“CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

PRIMERA PARTE (…)

TÍTULO VIII (…)

CAPÍTULO V

PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES.

(…)

ARTÍCULO 237. DESCANSO REMUNERADO EN CASO DE ABORTO.

TÍTULO VIII (…)

CAPÍTULO V

PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES.

(…)

ARTÍCULO 237. DESCANSO REMUNERADO EN CASO DE ABORTO.

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior. 2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico sobre lo siguiente: 3. La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y 4. La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora”.

Los ciudadanos consideran que la expresión demandada, “la trabajadora”, vulnera el Preámbulo y los artículos 2, 13, 16 y 53 de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la identidad de género y a la interrupción voluntaria del embarazo. Esto por cuanto el Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa por violación del principio de igualdad en el marco de los derechos de las personas no binarias y los hombres transgénero. Puntualmente, expresaron que la expresión demandada excluyó a las personas no binarias y los hombres transgénero que tienen capacidad de gestación del beneficio del descanso remunerado en caso de aborto, lo cual, a su juicio, constituye una omisión que vulnera el principio de igualdad en el marco de la identidad de género.

En concreto, explicaron que la expresión acusada vulnera el derecho a la igualdad (i) como valor, porque genera una discriminación respecto de una población históricamente discriminada; (ii) como principio, por cuanto no garantiza de manera efectiva el descanso remunerado en caso de aborto a las personas no binarias y los hombres transgénero; y (iii) como derecho fundamental, pues deja de lado a otros grupos poblacionales quienes también tienen la capacidad de gestación[[1]](#footnote-1).

Puntualmente, los ciudadanos reprocharon que la norma acusada desconoce el derecho a la dignidad humana ya que afecta “las garantías y medidas reales y efectivas de una vida en condiciones dignas que permitan abordar su pleno desarrollo en sociedad, pues son personas gestantes que se pueden representar en las mismas circunstancias de las mujeres cisgénero”[[2]](#footnote-2). Asimismo, expresaron que vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad porque “comporta un impedimento de estas personas a aspiraciones legítimas de protección ante su escogencia libre y autónoma de vida”[[3]](#footnote-3).

De igual forma, indican los demandantes que el precepto legal acusado transgrede los artículos 7 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) toda vez que vulnera la identidad de género como derecho fundamental innominado en el entendido que la norma abarca referencias propias de una identidad femenina cisgénero, obviando otras identidades que pueden representar las mismas circunstancias entorno a la gestación y la maternidad.

Por otra parte, adujeron los ciudadanos que la expresión “sufrir” con respecto a la práctica de interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE) atenta contra la dignidad humana porque la norma le atribuye al aborto un significado nocivo o tortuoso y “trae consigo una carga trágica, pues se relaciona con términos como los de daño, resignación, castigo, dolor”[[4]](#footnote-4). En ese sentido, aseguraron que esa expresión permite a cualquier lector inferir que el aborto es un hecho perjudicial, trágico, desconociéndose así el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

De esa manera, los accionantes explicaron que la Sentencia C-055 de 2022 amplió los derechos de la mujer o persona gestante, en especial el derecho al libre desarrollo de la personalidad, de manera que se le permita interrumpir voluntariamente el embarazo hasta la semana 24 de gestación.

Así, expresan los demandantes que dicha sentencia excluyó la responsabilidad penal de las personas que acudían a esta práctica. Sin embargo, en el plano laboral “mantiene la condición de ser denigrante como un padecimiento; (…) que atenta y vulnera la participación en igualdad de condiciones laborales, no siendo atribuible a quien dentro del respeto a su autonomía personal decide practicarse una interrupción voluntaria de embarazo y como consecuencia principal y objeto de la presente demanda, que quien lo realice, no gozará de las licencias que les son dadas únicamente a quien lo sufra”[[5]](#footnote-5).

En definitiva, aducen los accionantes que la expresión “sufrir” desconoce normas internacionales acogidas por Colombia como parte de las garantías sustanciales de los derechos humanos de conformidad con el artículo 93 del texto superior, porque vulnera aspectos claves de garantía y protección frente a la práctica de la IVE como parte de un derecho fundamental innominado y humano[[6]](#footnote-6).

El magistrado sustanciador, mediante Auto del 20 de junio de 2025, inadmitió la demanda por dos razones. En primer lugar, respecto al cargo dirigido en contra de la expresión “la trabajadora”, el escrito no cumplió con los parámetros de especificidad y suficiencia porque no explicaron en debida forma la carga argumentativa que se requiere para los cuestionamientos por omisión legislativa relativa y por violación del derecho a la igualdad. No obstante, aunque los accionantes expresaron algunas razones que indican una presunta vulneración de los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad de género, se trata de argumentos generales[[7]](#footnote-7).

Sin perjuicio de lo anterior, en ese mismo auto el magistrado advirtió que el cargo dirigido en contra de la expresión “la trabajadora” satisfizo los presupuestos de claridad, certeza y pertinencia.

En segundo lugar, el magistrado sustanciador consideró que la demanda no cumplió con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia respecto al cargo dirigido en contra de la expresión “sufrir”. En ese sentido, el despacho encontró que la acusación que pretendían efectuar los demandantes no se predica realmente de la expresión acusada, pues el artículo 237 impugnado no se relaciona con el alcance o los efectos del aborto, sino que trata de un beneficio que se pretende otorgar a raíz de ese procedimiento. Además, se trató de argumentos generales y abstractos dirigidos a definir conceptos, citar normas y apartes jurisprudenciales[[8]](#footnote-8).

En escrito del 1º de julio de 2025, los ciudadanos radicaron el documento de corrección de la demanda. Así, los actores delimitaron los cargos propuestos y presentaron argumentos dirigidos a acreditar las exigencias de admisibilidad señaladas en el auto de inadmisión.

Mediante Auto del 16 de julio de 2025, el magistrado sustanciador rechazó el cargo dirigido en contra de la expresión “sufrir” en tanto los accionantes manifestaron que desistían de este reproche.

En esa decisión, el magistrado ponente admitió el cargo dirigido en contra de la expresión “la trabajadora” del artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que tiene que ver con el reproche por omisión legislativa relativa y por la vulneración del artículo 13 de la Constitución, en tanto acreditaron los presupuestos de especificidad y suficiencia.

Así las cosas, los demandantes precisaron que, la omisión que surge de lo dispuesto en el artículo 237 del CST es porque la expresión acusada genera una discriminación hacia las personas no binarias y hombres transgénero. Esto al no incluirlos dentro del supuesto normativo que permite acceder al descanso remunerado en caso de aborto pese a tener capacidad gestante. Es decir, surge una oposición objetiva entre la expresión demandada y el artículo 13 constitucional.

En ese sentido, los actores insisten en que no hay razón suficiente para mantener ese trato diferenciado, el cual resulta desproporcionado y arbitrario. Al respecto señalaron que, si bien existe un desarrollo normativo que reconoce ciertas garantías a una población históricamente vulnerada, en este caso resulta insuficiente en la medida que el precepto legal acusado no garantiza el reconocimiento del derecho al descanso remunerado en caso de aborto de las personas no binarias y hombres transgénero con capacidad para gestar.

Según los demandantes, la omisión de la norma cuestionada también afecta el derecho a la identidad de género de las personas no binarias y de los hombres transgénero porque al contener referencias propias de una identidad femenina cisgénero, genera una discriminación frente a otras identidades que pueden representar las mismas circunstancias en torno a la gestación y la maternidad.

Sin embargo, los ciudadanos no explicaron las razones para justificar la violación de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, por lo que el despacho solo admitió el cargo en contra de la expresión “la trabajadora” por la posible configuración de una omisión legislativa relativa y la presunta vulneración de los derechos a la igualdad y a la identidad de género[[9]](#footnote-9).

El magistrado sustanciador en el auto en mención ordenó correr traslado del expediente al Procurador General para que emita el concepto de rigor, en los términos del artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. Esta decisión fue comunicada a la Procuraduría el día 24 de julio del presente año.

1. COMPETENCIA

En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, pues se trata de una acción de inconstitucionalidad en contra de un texto normativo que hace parte de una ley de la República.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

En concordancia con el cargo admitido, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo incurre en una omisión legislativa relativa que desconoce los derechos a la igualdad y a la identidad de género, al incluir la expresión “la trabajadora” y contemplar como titulares del descanso remunerado en caso de aborto a las mujeres cisgénero, sin considerar a las personas no binarias y los hombres transgénero con capacidad de gestación.

1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Para resolver el problema jurídico planteado, el Ministerio Público realizará un análisis sobre (a) el principio constitucional a la igualdad y de no discriminación; (b) el desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la identidad de género; (c) la protección especial a la persona gestante y a la familia; (d) la omisión legislativa relativa por violación del principio de igualdad; y, finalmente, (e) el análisis del cargo de inconstitucionalidad para dar solución al caso concreto.

1. El principio constitucional de igualdad y no discriminación.

El principio constitucional de igualdad ante la ley irradia, de forma transversal, el ordenamiento jurídico en su conjunto. En tal sentido, de conformidad con el artículo 13 constitucional, la ley deber ser aplicada del mismo modo a todas las personas, siendo ésta la primera dimensión de la igualdad cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley se aplica de manera diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”.Esta faceta del principio de igualdad ante la ley, que suele llamarse “formal”, se traduce, también en una prohibición de discriminación “por razones de sexo, ideología, color de piel, origen nacional o familiar u otros similares”[[10]](#footnote-10).

Asimismo, el artículo 13 de la Constitución incorpora un mandato de integración social, es decir, que ordena a las autoridades a adoptar las disposiciones y medidas necesarias a favor de personas y grupos de la población que se encuentren en situación de vulnerabilidad o en condición de debilidad manifiesta. Además, el principio de igualdad consignado en el artículo 13 superior se ve protegido reforzadamente por los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, forman parte del bloque de constitucionalidad[[11]](#footnote-11).

Ahora bien, teniendo en cuenta que el concepto de igualdad es relacional, esto es, exige un ejercicio de cotejo entre grupos de personas, requiere, además, un criterio o tertium comparationis con fundamento en el cual resulta factible valorar “las semejanzas relevantes y las diferencias irrelevantes”[[12]](#footnote-12).

Lo anterior, toda vez que, consideradas en abstracto, todas las personas somos iguales, aun cuando en concreto nos perfilamos como individuos distintos y singulares. De ahí que el trato diferenciado esté permitido, siempre y cuando obedezca a criterios de objetividad y razonabilidad, vale decir de ninguna manera el trato diferenciado puede estar fincado en motivos meramente subjetivos o prohibidos por la Constitución como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión política o filosófica[[13]](#footnote-13).

En ese sentido, el alto tribunal ha manifestado que para definir el contenido y alcance del principio de igualdad también resulta indispensable comparar las situaciones o circunstancias fácticas en las que se encuentran dos personas o grupos de personas, de modo que sea factible determinar cuál es el trato que jurídicamente debe conferírseles, pues quienes se hallan en iguales o semejantes circunstancias fácticas, deben recibir el mismo trato y, quienes se encuentran en situación fáctica distinta, deben recibir un trato diferente[[14]](#footnote-14).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el artículo 43 superior, de acuerdo con el cual “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y [l]a mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación”, ha sido interpretado por esta Corte en consonancia con el artículo 13 constitucional, para concluir que el derecho a la igualdad se proyecta en todos los ámbitos que atañen a las mujeres lo que, de suyo, impone tener claro que la discriminación fundada en razones de sexo se encuentra prima facie prohibida; cabe decir, mientras no exista un motivo constitucionalmente válido que la justifique[[15]](#footnote-15).

A propósito de lo anterior, señaló el alto tribunal que “[el hombre] y la mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el cumplimiento de los segundos, ni implica ‘per se’ una posición de desventaja frente al otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor”[[16]](#footnote-16).

De lo expuesto, puede concluirse que el sexo es una categoría sospechosa prohibida por la Constitución. El trato diferenciado que se sustente en este criterio, se presume directamente discriminatorio y desconocedor del derecho a la igualdad, a menos que se demuestre la razonabilidad y proporcionalidad de su uso[[17]](#footnote-17).

1. El desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental de la identidad de género.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido “las vivencias y las experiencias personales e internas de cada ser humano, respecto de las diversas opciones que tiene para consolidar su ser, su sexualidad y su identidad de género. En consonancia con ello, ha evidenciado la posibilidad de que, en el decurso de la vida, surja una disparidad entre el sexo determinado al nacer, definido con arreglo a la genitalidad, y la experiencia personal identitaria que se desarrolla con las circunstancias evolutivas y variadas de la existencia humana”[[18]](#footnote-18).

Al respecto, los Principios de Yogyakarta indican que “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida)”[[19]](#footnote-19).

El derecho fundamental a la identidad de género es un derecho innominado que se deriva del principio de la dignidad humana y los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad e igualdad. Este derecho forma parte del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos[[20]](#footnote-20). Es decir, es el derecho que le asiste a toda persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de género, de manera autónoma, privada y libre de injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor represente su manera de concebir la expresión de tal identidad[[21]](#footnote-21).

Así, en el caso que nos ocupa se abordará la noción de personas transgénero, pues sobre estos sujetos recae el reproche invocado. En efecto, se conciben como tales las personas que “tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce como un hombre trans”[[22]](#footnote-22).

Puntualmente, entre las identidades transgénero pueden encontrarse las “masculinidades trans”, con las que se identifican aquellas personas como hombres trans, cuyo sexo asignado al nacer es femenino/mujer, pero su identidad corresponde al ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido y leído como masculino[[23]](#footnote-23).

Al respecto, en el ámbito del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana emergen nuevos paradigmas a partir de las identidades de género, que usualmente son identidades no normativas pero que también son formas en que puede expresarse el libre desarrollo de la personalidad.

Una de ellas es la identidad no binaria que es comprendida como aquella que, al no concebirse en el marco de las categorías dicotómicas, masculino o femenino, se aleja del sistema mayoritario de sexo-género binario por tradición cultural. Es decir, las personas no binarias no se encuentran representadas, en sus vivencias, por ninguna de las categorías de género existentes en ese sistema[[24]](#footnote-24).

El reconocimiento de estas formas de identidad descarta que exista una relación equivalente y unívoca con el sexo de la persona. “De ese modo, se asume que las identidades son proyecciones del libre desarrollo de la personalidad y dejan de ser una consecuencia única y determinada por las condiciones biológicas del organismo, para entenderse como una construcción personal y social, no supeditada exclusivamente al cuerpo, sin que ello implique desconocer que la relación equivalente entre lo biológico y la identidad de género también se presente”[[25]](#footnote-25).

De esta manera, se concibe la expresión identitaria como el producto de un ejercicio de autopercepción. Luego, entonces se trata de un constructo individual que depende de las elecciones personales del sujeto en relación con la forma de vivir su propia identidad de género y reconocimiento, tanto en el plano personal como en su proyección a la sociedad[[26]](#footnote-26).

El derecho fundamental a la identidad de género no está consagrado expresamente en la Constitución. Sin embargo, para la Corte Constitucional su protección se fundamenta en la dignidad humana y en los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica[[27]](#footnote-27).

En ese sentido, la identidad de género responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y, por ende, el respeto de sus distintas manifestaciones tiene sustento en el reconocimiento de la dignidad humana[[28]](#footnote-28).

Así las cosas, “por tratarse de las decisiones que involucran la definición de la individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona por el hecho de serlo, así como con la autonomía individual y con la posibilidad de establecer un proyecto de vida propio”[[29]](#footnote-29).

La jurisprudencia constitucional establece que “[d]icha protección contempla la facultad del individuo de definirse a sí mismo, en función de su cuerpo, vivencias y experiencias en cuanto a su identidad y reconocimiento. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa concepción autorreferente de la persona”[[30]](#footnote-30), para tratar al individuo de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí.

En ese orden de ideas, el ámbito de protección en este escenario consta, al menos, de 3 garantías ius fundamentales: a) la facultad de desarrollar la identidad de forma libre y autónoma, b) el derecho a la expresión de dicha identidad y c) la prohibición de discriminación basada en la misma[[31]](#footnote-31).

El desarrollo libre y autónomo de la identidad es un elemento constitutivo de la definición del plan de vida de las personas, es decir, es una manifestación esencial de la libertad que reconoce la individualidad del ser humano, como sujeto moral con capacidad plena para autodeterminarse, autoposeerse y autogobernarse conforme a sus propios intereses y convicciones y sin que implique la afectación de derechos de terceros[[32]](#footnote-32). Por esta razón, la Constitución prohíbe la imposición de normas de gé