PGN - Concepto 8 de 2014

| ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de procedibilidad Así las cosas, los presupuestos para la procedibilidad de la acción de repetición son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-No procede cuando el pago se efectúa dentro del término/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-prueba idónea del pago dentro del término legal En el presente caso observa el Ministerio Público que no hay problema de caducidad de la acción, bien sea acogiendo la argumentación del a quo (adicionada con la consideración que el pago se hizo dentro del término que la ley le confiere a la demandada) o bien sea considerando el plazo máximo por la incertidumbre en la fecha del pago efectivo. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Objeto según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-No prospera al no acreditarse el pago de la condena El Ministerio Público prohija la argumentación del a quo respecto de la insuficiencia de prueba idónea para acreditar el pago de la condena y por tanto concluye también que se carece de este necesario presupuesto para que proceda la acción de reembolso De otra parte al momento de proferir sentencia no se encontraba acreditado en debida forma el pago de la obligación por el Municipio de Guayabetal

EXP: (47.350) 25000232600020100044101

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 008 de 2014

Bogotá, D.C., 21 de enero de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO E.S.D.

REFERENCIA:EXP: 47.350 (250002326000201000441-01)

Acción de Repetición

ACTOR: Municipio de Guayabetal

DEMANDADO: Rosa Adelia Rey yJaime Alberto Forero Forero El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES:

1. DEMANDA:El Municipio de Guayabetal (Cundinamarca), presentó demanda contra ROSA ADELIA REY y JAIME ALBERTOFORERO FORERO, en su condición de Alcaldesa Municipal y Jefe de Planeación Municipal de Guayabetal, para que se les condene el pago de la suma que la parte actora tuvo que cancelar en virtud de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Municipiode Guayabetal, mediante Sentencia judicial del 15 de noviembre de 2006. 1.2.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:Se alega que la falta de trámite y obtención de la licencia ambiental obedeció a la inmediatez con que se debía actuar, para dar una solución pronta y eficaz a la situación por la que pasaban los habitantes de la vereda.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:El a-quo advierte que no están reunidos todos los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, toda

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EXP: (47.350) 25000232600020100044101 vez que no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito que brinda certeza sobre la extinción de la obligación. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, puesto que si su fundamento lo constituye el propósito de obtener el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la certeza sobre la extinción de una deuda cierta. 1.4. LA APELACIÓN:El demandante Municipio de Guayabetal(fls. 137 a 140 C del C. de E) no comparte la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto es contraria a la verdad por interpretaciones rigoristas, pues las pruebas se deben observar en conjunto, atendiendo a la sana critica.

Que en el proceso obran las pruebas para demostrar el detrimento ocasionado con la construcción de la obra carreteable que pasó por los predios Los Cámbulos y Las Vegas, del Municipio de Guayabetal. 1.5. La parte demandante aporta pruebas que pretende le sean decretadas en segunda instancia. 1.6. El Consejo de Estado, el 21 de octubre de 2013, resolvió no decretar

como pruebas en ésta instancia las solicitadas y aportadas por la parte actora mediante escrito del 10 de julio de 2013, en razón a que la petición fue formulada de manera extemporánea.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Presupuestos para la viabilidad de la repetición.

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Los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación No. 250002326000200300582-01, expediente 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad de demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta sea dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por

parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. (…) Así las cosas, los presupuestos para la procedibilidad de la acción de repetición son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. En el presente caso observa el Ministerio Público que no hay problema de caducidad de la acción, bien sea acogiendo la argumentación del a quo (adicionada con la consideración que el pago se hizo dentro del término que la

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EXP: (47.350) 25000232600020100044101 ley le confiere a la demandada) o bien sea considerando el plazo máximo por

la incertidumbre en la fecha del pago efectivo. II.2. De la sentencia que genera la obligación de pago. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la Subsección B de la Sección Tercera, mediante la cual se condenó al municipio de Guayabetal (Cundinamarca)al pagode indemnización de perjuicios en la modalidad de daño emergente (fls. 7 a 15 C1 y 25 a 38 C. de pruebas). II.3. Calidad de Servidor Público. Para acreditar la calidad de servidor público el medio probatorio idóneo para comprobar tal condición y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias o copias auténticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado. Acta de posesión del 22 de febrero de 1999 del señor Jairo Alberto Forero Forero como Director de Planeación y Control Interno, acta de posesión de Rosa Adelia Agudelo Rey como Alcadesa Municipal de Guayabetal (Cundinamarca). (fls. 2 a 5 del C. 1). Certificación expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Guayabetal que da cuenta que la alcaldesa ROSA ADELIA AGUDELO REY, fue nombrada mediante elección popular (fl. 58 C. 1). Certificación expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Guayabetal a nombre de JAIRO ALBERTO FORERO FORERO, da cuenta que prestó sus servicio como Jefe de Planeación y Control Interno. (fl. 59 C. 1).

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Lo que significa que para la fecha de los hechos que originaron la obligación de indemnizar a la señora María Adonai Reina Vda. de López los demandados tenían la condición de servidores públicos. 2.4 El pago. En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación250002326000200300582 01 expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto al objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por lo tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. (…) 2.2. Caso concreto. (…) En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse resultará insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una

enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones1, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y liberación del deudos a través de la materialización de una prestación4 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). 1 Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 11) 2 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida –pago no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modo que tiene como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

3 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

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Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignacón o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subraya fuera de texto)

A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago o el recibo según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de ese acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento

tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de su apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) (…) Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…). (…) Para acreditar el pago se allegaron al proceso:

1. Cuenta de cobro presentada por la señora María Adonay Reina vda. de López en mayo de 2007 por valor de $7’327.557.oo) (fl. 57 C. de pruebas).

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2. Copia auténtica de la Resolución No. 059 del 10 de marzo de 2008, por medio de la cual se ordenó el pago de las obligaciones incorporadas en la sentencia condenatoria (fls. 22 a 23 del C. 1).

El Ministerio Público prohija la argumentación del a quo respecto de la insuficiencia de prueba idónea para acreditar el pago de la condena y por tanto concluye también que se carece de este necesario presupuesto para que proceda la acción de reembolso.

De otra parte al momento de proferir sentencia no se encontrabaacreditadoen debida forma el pago de la obligación por el Municipio de Guayabetal.

III. CONCLUSIÓN: De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada, denegando las pretensiones, pues no se acreditó oportunamente el pago de la obligación.

Del señor Consejero, con todo respeto.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado FMSG/spdh

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