PGN - Concepto 91 de 2022

INTERVENCIÓN-Se debe confirmar sentencia que declaró caducidad de las pretensiones indemnizatorias en proceso de controversias contractuales contra el IDU por contrato de interventoría de 2008 CADUCIDAD-De las pretensiones indemnizatorias por acto ejecutado en la actividad precontractual a la celebración del contrato estatal ACTOS PRECONTRACTUALES-Una vez celebrado el contrato sólo procede la acción de controversias contractuales Los actos proferidos antes a la celebración del contrato estatal son susceptibles de debatir ante la jurisdicción de los contencioso administrativo por medio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; pues una vez celebrado el contrato estatal, la ilegalidad de aquellos actos previos solo puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato a través de la acción de controversias contractuales, esto debido a que los actos de celebración en la etapa precontractual, una vez suscrito el contrato estatal, se tornan en inseparables de aquél acuerdo de voluntades, dada su dependencia en el ordenamiento jurídico para su valides y eficacia, lo que hace ineludible que su control judicial se efectúe mediante la acción de controversias contractuales como un mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los actos previos y contractuales. ACTOS PRECONTRACTUALES-Posibilidad de presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho desaparece por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal ACCION CONTRACTUAL-Procedencia contra actos precontractuales cuyo contrato se adjudica 30 días siguientes al acto precontractual

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente ” (Texto destacado nuestro).” ACTOS PRECONTRACTUALES-Acción contractual se presentó 30 días posteriores al acto de adjudicación por tanto no deben considerase pretensiones indemnizatorias Página 1 de 28

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CONCEPTO No. 091 / 2022

Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2022.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-26-000-2010-00607-02 (68.406)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S.A. -

CONSORCIO URBANO 2009 Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANOIDU Sentido del concepto: Se debe CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Se presento el fenómeno de la caducidad de las pretensiones indemnizatorias en el presente caso derivadas de la adjudicación mediante la Resolución No. 5923 de 30 de diciembre de 2008 del Concurso de Méritos No. IDU-CM-DG013-2008 para el Grupo 3 al Consorcio Pro-3. / No se probó en el plenario desconocimiento a las reglas de evaluación previstas en el pliego de condiciones elaborado, que se deriven en la nulidad de la Resolución No. 5923 de 30 de diciembre de 2008 que adjudico al Consorcio Pro-3 el Concurso de Méritos No. IDU-CM-DG-013-2008 para el Grupo 3 y del Contrato de Interventoría No. IDU-93 del 31 de

diciembre de 2008. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: Las sociedades Ingeniería y Consultoría INGECON S.A., Diconsultoria S.A., y Geotecnia y Cimientos INGEOCIM Ltda., integrantes del CONSORCIO URBANO 2009, a través de apoderado judicial, radicaron medio de control de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDUy el Consorcio Pro 3, conformado por Prointec S.A. y Proyteco S.A. y Proeza Consultores Ltda, con el fin de que mediante sentencia de fondo se ordene a la accionada acceder a las siguientes pretensiones, las cuales fueron expuestas por el actor en su escrito petitorio en el siguiente sentido: Página 3 de 28

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Méritos IDU-CM-DG-013-2008, contenido en la Resolución No. 5923, de 30 de diciembre de 2008. SEGUNDA. - Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad absoluta del Contrato de InterventoríaIDU-93 de 2008 suscrito entre INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUy el CONSORCIO PRO 3. TERCERA. - A. Que se declare que con ocasión de la adjudicación y celebración ilegal del contrato Estatal de que trata la presente demanda no se le adjudicó y no se pudo celebrar el contrato Estatal de interventoría con el CONSORCIO URBANO 2009.

B. Que por lo mismo, se declare que de no haber existido los actos administrativos anulados el adjudicatario del contrato Estatal de interventoría hubiese sido el CONSORCIO URBANO 2009.

C. Que se declare que de lo anterior se desprenden las respectivas, indemnizaciones, compensaciones, reparaciones y condenas de parte de la entidad demandada a las sociedades demandantes.

CUARTA. - Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUal pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular de los actos acusados, consistente en (i) costos directos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta, (ii) así como el valor de lo que habrían recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de lo que se conoce como gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U. que en

el presente caso NO SE DESAGREGARON, como lo anotamos) más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la entrada en firme de la resolución de adjudicación hasta la sentencia definitiva y/o los perjuicios que se prueben en el proceso. QUINTA. - Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUal pago de la totalidad de los perjuicios inmateriales o morales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular e ilegal de la resolución y contrato acusados. SEXTA. - Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de las declaraciones realizadas, compensar y/o reparar todos los menoscabos a las situaciones jurídicas tuteladas a favor de los demandantes de todo orden que del incumplimiento en el proceso precontractual y contractual le hayan sido vulneradas a mis poderdantes, así como todos aquellos perjuicios materiales e inmateriales que se prueben en el proceso.

PRETENSIONES GENERALES COMUNES.

PRIMERA. - Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso o lo que disponga el Honorable fallador. SEGUNDA. - Que se condene a la entidad demandada (como entidad convocante en el Concurso de Méritos y como contratante) al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el H. fallador.

TERCERA. - Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. CUARTA. - Que para el caso en que la entidad demandada no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del C.C.A.” 1.1.1 Hechos del caso. Página 4 de 28

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Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 El Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, mediante la Resolución No. 3932 del 7 de noviembre de 2008 ordenó la apertura del Concurso de Méritos IDU-CM-DG-0132008 para contratar la “interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroriente, sur, suroccidente y occidente, en la ciudad de Bogotá D.C.”; el concurso se dividió en 6 grupos, con el fin de seleccionar un contratista por cada uno de los distritos objeto del concurso. El IDU emitió los pliegos de condiciones, los cuales fueron objeto de 5 adendas. El día 25 de noviembre de 2008, el CONSORCIO URBANO 2009 presentó propuesta

para el grupo 3 correspondiendo a los distritos de Santa Fe, Candelaria, San Cristóbal y Rafael Uribe. En audiencia pública celebrada el 30 de diciembre de 2008, el IDU adjudicó el contrato por el grupo 3 al Consorcio Pro-3; en la diligencia, se asignaron los puntajes correspondientes a los factores de experiencia especifica del proponente, formación y experiencia del personal clave y protección a la industria nacional. Se presentó empate entre 12 oferentes en primer orden de elegibilidad, por lo cual, el IDU aplicó lo previsto en el pliego de condiciones, numeral 3.9. de desempates, el criterio para el desempate tuvo en consideración, para oferentes plurales, que el integrante que tuviera mayor porcentaje de participación y acreditara condición MYPIME. En consecuencia, el IDU adjudicó el contrato al Consorcio Pro-3, quedando en segundo orden de elegibilidad el CONSORCIO URBANO 2009, por tener también un integrante MIPYME. 1.1.2. La postura de la PARTE DEMANDANTE integrada por el CONSORCIO URBANO 2009 es que el acto de adjudicación es ilegal, porque existían inconsistencias en la información financiera consignada en el anexo 3 del integrante PROINTEC S.A. y la certificación suministrada como experiencia específica no fue emitida por la entidad contratante, sino por el contratista concesionario. Precisó que la Resolución No. 5923 de 30 de diciembre de 2008 que adjudico el proceso contractual y el Contrato de Interventoría IDU-93 de 31 de diciembre de 2008 son

ilegales, por cuanto se emitieron y suscribieron con violación de normas superiores y de los pliegos de condiciones. Que respecto de la violación de normas superiores, indicó que la propuesta presentada por el Consorcio Pro-3 registraba inconsistencias entre la información financiera contenida en el anexo 3 y la del registro único de proponentes. Que el anexo No. 3, sobre la información financiera de la sociedad PROINTEC S.A. debía estar suscrito por el revisor fiscal; y en cuanto a la violación del pliego de condiciones refirió que la certificación aportada para acreditar experiencia especifica no fue suscrita Página 5 de 28

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el derecho de acción se ejerció dentro del límite temporal fijado por el legislador. Que en cuanto a los cargos de nulidad, insistió en que la sociedad Prointec S.A., integrante del Consorcio Pro-3, debió presentar el anexo financiero No. 3 con firma del revisor fiscal, pues al ser una sociedad por acciones, según lo consagrado en el Código de Comercio, estaba obligada a contar con esa figura, indistintamente de sus activos o ingresos brutos con corte a 31 de diciembre del año anterior. Que la información reportada por la mentada sociedad en el anexo No. 3, no coincidía con la contenida en el RUP, lo cual daba lugar al rechazo de la propuesta por inconsistencias en la información. Arguyó inconsistencias en la certificación de experiencia especifica presentada por la empresa Proeza Consultores Ltda., miembro del Consorcio Pro-3, por cuanto el documento fue emitido y suscrito por el contratista Concesionario Autopista Bogotá – Girardot y no por el INCO que era la sociedad contratante. 1.1.3. El IDU se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el anexo No. 3 de información financiera de Prointec S.A., sociedad de origen español, fue suscrito por su representante, Mauricio Antonio Galofre Amin, apoderado domiciliado en Colombia, facultado para presentar la propuesta, y por el contador público Marco Antonio Fernández de la Rosa, por lo cual se cumplieron los requisitos del pliego de condiciones. En esta línea, aseveró que “La obligatoriedad de la firma del Revisor Fiscal, de acuerdo con el artículo 203 del Código de Comercio, es para las Personas Jurídicas Nacionales, de tal manera que para la firma

PROINTEC S.A., no aplicaba”. Destacó que las disposiciones de la Ley 43 de 1990, no eran aplicables a PROINTEC S.A. por cuanto no era una sociedad de origen colombiano. Respecto a la certificación de experiencia adicional, manifestó que un entendimiento adecuado de los pliegos de condiciones permitía colegir que la certificación debía ser emitida por la entidad contratante, fuera esta de naturaleza pública o privada, pues el término “entidad” empleado en los pliegos de condiciones no limitaba el concepto a entidades estatales. Página 6 de 28

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No. 5923 de 30 de diciembre de 2008, no tienen vocación de prosperidad, en tanto que no se especificaron las normas superiores presuntamente vulneradas. Que además, la sociedad Prointec S.A., integrante del adjudicatario, reunía las exigencias previstas en los pliegos de condiciones en cuanto al aspecto financiero y de experiencia especifica, de lo cual se dejó constancia en la respuesta a las observaciones formuladas por los oferentes. 1.1.4. La PARTE DEMANDADA integrantes Consorcio Pro-3 pese a ser notificada en debida forma guardaron silencio durante las etapas procesales. 1.1.5. El Ministerio Público en el trámite de primera instancia no realizó ninguna intervención. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, despacho que mediante sentencia de primera instancia de fecha 25 de noviembre de 2021 declaró de oficio la caducidad de las pretensiones resarcitorias formuladas en la demanda por los integrantes del CONSORCIO URBANO 2009 a título de restablecimiento del derecho y negó las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1.2.1 El fallador de primera instancia abordó inicialmente el tema de la procedibilidad y caducidad de la acción; al respeto destaco que en este litigio se pretende la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, Resolución No. 5923 de 30 de diciembre de 2008 y la nulidad del contrato No. IDU-93 de 31 de diciembre de 2008, frente a lo cual determinó

el fallador que la demanda se formuló en ejercicio del artículo 87 del CCA, Página 7 de 28

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ende, se declaró su caducidad de las pretensiones en comento. 1.2.2. Que en cuanto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el IDU que sustenta en el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad como quiera que la cuantía indicada en la solicitud de conciliación no guarda correspondencia con lo pretendido en la demanda como restablecimiento del derecho, señaló, que la diferencia en los montos solicitados en la convocatoria de conciliación prejudicial y el libelo inicial no conlleva la configuración de la excepción invocada por la apoderada de la entidad demandada, como quiera que, según se advierte en la constancia de no acuerdo obrante a folio 614 del cuaderno de pruebas, la conciliación extrajudicial se solicitó para “solucionar el conflicto relacionado con el Concurso de Méritos identificado con las siglas y números IDUCM-DG-013-2008 y sus respectivos contratos adjudicados y celebrados”, es decir, existe congruencia entre lo ventilado en sede prejudicial y las pretensiones de este proceso, por lo que a juicio del Tribunal se cumplió con el requisito de procedibilidad. Que además el monto del perjuicio pretendido en sede de conciliación y su diferencia con el reclamado en esta instancia judicial no resulta relevante, como quiera que sobre las pretensiones incoadas a título de restablecimiento del derecho no se pronunciará de fondo esta Corporación, por haber sido interpuestas vencida la oportunidad procesal para ese efecto. 1 “(…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro

de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá D. C., 6 de noviembre de 2020. Radicación número: 25000-23-26-000-201000044-01(47763). Página 8 de 28

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público, debido a que es una empresa constituida por acciones. Al respecto destacó el Tribunal que lo antes referido fue expuesto en la etapa precontractual por el CONSORCIO URBANO 2009 como una observación al informe de evaluación del anexo No. 3 de Prointec S.A. y frente a lo cual fue respondida por el IDU indicando que por ser la sociedad una empresa extranjera no le aplicaba el artículo 203 del Código de Comercio. Que bajo la anterior premisa, considero el Tribunal que efectivamente la sociedad Prointec S.A., de origen español y con porcentaje de participación del 40% en el Consorcio Pro-3, se presentó al proceso de selección en virtud del poder general que le fue conferido al señor Mauricio Antonio Galofre Amin, sin que conste que para cumplir el objeto del apoderamiento el representante haya domiciliado o constituido sucursal de la sociedad en el país. Que luego entonces, PROINTEC S.A. acudió al proceso de selección contractual como sociedad de origen extranjero, sin sucursal, ni domicilio en Colombia, y no estaba obligada a tener revisor fiscal en los términos del artículo 203 del Código de Comercio y del parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Por lo cual el Tribunal encontró que el aludido documento cumple con los requisitos formales para su presentación y validez dentro del proceso de selección contractual, por cuanto se ajustó a los requerimientos del pliego de condiciones y no vulneró o transgredió el ordenamiento legal, y en consecuencia determinó que los argumentos que sustentaron su cargo de nulidad en este aspecto no tienen vocación de prosperidad. 1.2.4. Respecto a la inconsistencia entre la información consignada en el Anexo No.

3 y el Registro Único de Proponentes de PROINTEC S.A., destacó el Tribunal que el actor adujo que la propuesta presentada por el Consorcio Pro-3 debió ser rechazada por el IDU, por cuanto la información reportada presentaba inconsistencias en las cifras consignadas en el anexo No.3 de PROINTEC S.A. con las contenidas en el Registro Único de Proponentes de esa misma sociedad. Al respecto se señaló que tal afirmación fue efectuada en la etapa de evaluación de las propuestas y resuelta por el IDU al precisar que el Registro Único de Proponentes fue solicitado para calcular la capacidad residual de contratación y verificar la inscripción en las actividades, especialidades y Página 9 de 28

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Sobre este cargo expreso el Tribunal que las sociedades extranjeras que no tienen domicilio, ni sucursal en Colombia, no están obligadas a estar inscritas en el Registro Único de Proponentes, y como la sociedad PROINTEC S.A., empresa de origen español, que manifestó su interés de participar en el Concurso de Méritos IDU-CM-DG-013-2008, como integrante del Consorcio Pro-3, no estaba obligada a estar inscrita en el RUP, su idoneidad y capacidad financiera para la ejecución del objeto contractual podía acreditarse con el anexo No. 3, establecido en el numeral 2.1.7. del pliego de condiciones, siempre y cuando, efectivamente no estuviera inscrita en el Registro Único de Proponentes, pues en caso contrario la entidad pública debía evaluar los requisitos habilitantes con fundamento en la información contenida en esa documental. Que revisado en detalle el acervo probatorio advirtió el Tribunal que al proceso no se aportó certificado de inscripción, clasificación y calificación de la sociedad PROINTEC S.A. en el Registro Único de Proponentes, por lo cual el cargo de nulidad invocado no está llamado a prosperar. 1.2.5. Referente a la certificación de experiencia específica de la sociedad Proeza Consultores Ltda, el Tribunal destaco que en la demanda las sociedades demandantes acusan la violación de los pliegos de condiciones, en lo establecido en el numeral 2.1.11.2., sobre acreditación de experiencia específica del proponente, por cuanto la certificación allegada por la firma Proeza Consultores Ltda., integrante del Consorcio Pro3, estaba suscrita por el consorcio contratista y no por la entidad contratante; al respecto estimó el Tribunal que ello no implica el incumplimiento de lo consagrado en el pliego de condiciones, pues tal como lo indicó el IDU en la contestación de la demanda, la alusión a “entidad” no se circunscribe a entidad estatal sino a la entidad a la cual se prestaron los servicios, sea de carácter público o privado. Que no es posible exigir que la certificación de la prestación de servicios contractuales por Proeza a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot, en el marco del contrato de concesión GG-040-2004, fuera emitida por el Instituto Nacional de Concesiones -INCOpor la sencilla razón que no fue la persona a la cual se le prestaron los servicios de interventoría de forma directa. Página 10 de 28

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normas en que debería fundarse, ni con transgresión de lo reglado en el pliego de condiciones, resulta forzoso concluir que la pretensión de nulidad del Contrato de Interventoría IDU-93 de 31 de diciembre de 2008 no está llamada a prosperar. Que en tal virtud se impone negar las pretensiones declarativas de la demanda, en la medida que la parte activa del litigio no acreditó la configuración de las causales de nulidad invocadas frente al acto administrativo de adjudicación del Concurso de Méritos IDU-CM-DG-0132008, Resolución No. 5923 de 30 de diciembre de 2008, y al Contrato de InterventoríaIDU-093 de 31 de diciembre de 2008. 1.2.7 Aclaración de voto. El magistrado Juan Carlos Garzón Martinez presento aclaración de voto en cuanto a la declaratoria de caducidad de las pretensiones resarcitorias en los siguientes términos: “1. El artículo 87 del Decreto 01 de 1984, consagró un término de treinta días para demandar por control objetivo (nulidad simple) o por control subjetivo (nulidad y restablecimiento del derecho), los actos proferidos antes de la celebración del contrato estatal, entre ellos, el acto de adjudicación del contrato.

2. Sin embargo, el referido artículo 87 del CCA, también consagró que una vez celebrado el contrato estatal, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, esto es, disponía que celebrado el contrato estatal, ya no procedía la solicitud de