PGN-DAÑO ANTIJURIDICO Actor no está obligado a soportarlo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Regulación Constitucional PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Término injustamente es cuando es desproporcionada y violatoria según jurisprudencia de la Corte Constitucional DETENCIÓN PREVENTIVA-Quien sea exonerado de responsabilidad tiene derecho a indemnización según jurisprudencia del Consejo de Estado DETENCIÓN PREVENTIVA-Obligación de soportar carga pública por voluntad de la autoridad según jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Demanda contra el Estado por indemnización de perjuicios según jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ESPECIAL-Titulo de imputación según jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO A LA LIBERTAD-Principio fundamental en el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado/PRIVACION DE LA LIBERTAD-En que eventos procede Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de

acuerdo con el fin social del Estado. De acuerdo con tal precepto, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos IN DUBIO PRO REO-Se configuro con ello la privación injusta de la libertad …. Esta Procuradora Delegada, permite concluir que en el caso sub lite se configura la privación injusta de la libertad al producirse la exoneración del sindicado, mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por estar probado que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible, o ser absuelto

por duda “in dubio pro reo” como ocurrió en el presente caso, independientemente del tiempo en que las personas estén privadas de su libertad, esta privación resulta siempre ser injusta. Dicho en otras palabras, quien estuvo, en tales circunstancias, privado de la libertad, sufrió un daño anormal, que no estaba en la obligación de soportar y debe, por lo tanto ser indemnizado. IN DUBIO PRO REO-Se aplica cuando se configura la presunción de inocencia … En el mismo sentido, cuando se está en presencia de presunción de inocencia, es procedente la aplicación del principio de in dubio pro reo, lo cual indica que esta duda, se resolverá a favor del procesado, es decir mediante la absolución como efectivamente ocurrió en el caso sub lite, contrario sería, que el fallo sea condenatorio, pues este debe darse con pleno convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, sin lugar a dudas. DAÑO ESPECIAL-Persona privada de la libertad y absuelta … No obstante, para este Representante del Ministerio Público, se presenta un daño especial, a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias … DAÑO ANTIJURÍDICO-Actor no está obligado a soportarlo 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 Por consiguiente y atendiendo a la argumentación formulada dentro del caso sub lite, se impone concluir que el actor no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó, el cual debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la Administración de Justicia, es por ello que el daño causado al actor genera “un daño moral y psicológico” toda vez que la privación de la libertad del actor no sólo afectó a la víctima directa, además a su familia. 3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901

CONCEPTO No. 130 / 2017

Bogotá, D.C., 9 de agosto 2017

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 150012331000201200229 01 (56974)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Edwin Nevardo Rivera Sogamoso y otros

DEMANDADO: Nación – Rama JudicialDirección Ejecutiva de

Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación.

Sentido del Concepto: solicitud para CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión / La absolución se debió a la aplicación del principio de in dubio pro reo / Régimen de responsabilidad “objetivo” a título de daño especial / Se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas/ La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 El señor Edwin Nevardo Rivera Sogamoso y otros, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron

demanda contra la NaciónRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados al demandante, con ocasión de la privación injusta del señor Edwin Nevardo Rivera Sogamoso, desde el veintiuno (21) de noviembre de 2005 al 31 de marzo de 2006 y del 22 de julio de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, en el establecimiento de Reclusión de Combita (Boyacá), la Penitenciaría La Picota (Bogotá) y la Cárcel de Villavicencio (Meta) por causa de la investigación penal que se adelantó en contra del actor, por el delito de tráfico y/o posesión de estupefacientes. 1.2 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante fallo de fecha 19 de noviembre de 2015, resolvió declarar administrativamente responsables a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  La Sala manifestó con base en el material probatorio aportado y teniendo en cuenta que dentro del proceso penal no fue demostrada la responsabilidad del señor Edwin Nevardo Rivera, puesto que este fue absuelto, que la privación de la libertad se tornó injusta, convirtiéndose en una medida que rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, careciendo el demandante de soportar dicha obligación jurídica.  Expresó que de conformidad con la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, en los eventos donde la autoridad penal se basa para declarar la absolución o preclusión, en la aplicación del principio de in dubio

5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 pro reo, “pero del estudio de las pruebas y la situación concreta puede extraerse que en realidad no se configuró una duda insuperable si no que lo acreditado, no conlleva a determinar la responsabilidad del procesado” asumiéndose la inocencia plena del implicado.  En otras palabras, que si la explicación de la preclusión o absolución es la duda, y que de las pruebas se evidencia la inocencia plena del procesado, surge la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, no obstante se determine una falla en el servicio.  Así las cosas, para el caso en concreto, el Tribunal, citó la sentencia de Subsección del 10 de agosto de 2015, frente a casos similares, donde el deficiente recaudo o indebida valoración probatoria, conduce a la absolución por duda, y al cuestionamiento si la privación de la libertad, era una carga que el ciudadano debía soportar, lo cual llevaría a la ausencia de responsabilidad por parte del Estado.  Finalmente, parte del supuesto, que aunque el Juez Penal fundamenta el fallo absolutorio, bajo la aplicación de in dubio pro reo, esto no devino de un escaso material probatorio, toda vez que aunque se recaudaron pruebas testimoniales y documentales, no se logró probar si además del material

estupefaciente encontrado en el alojamiento del señor Edwin Rivera Sogamoso, la cual era permitida por la labor de guía canino, puesto que se trataba de un juguete canino, el actor poseía un paquete adicional.  Por lo anterior, procedió a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que la privación de la libertad se originó en el proceso penal seguido contra Edwin Rivera Sogamoso, en que se le absolvió en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, además no operó ninguna causal que pudiera invalidar lo actuado y no existió ningún tipo de causa 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 extraña que impidiera la atribuibilidad fáctica. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1 Por parte de la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, de 19 de noviembre de 2015, adversa a sus intereses de su representado, argumentando lo siguiente:  Resaltó que la Fiscalía General de la Nación, cumplió con la función constitucional de adelantar la investigación en contra del señor Edwin Rivera Sogamoso, existiendo indicios que lo comprometían con el delito que sólo

admitía como medida de aseguramiento la detención preventiva, tal y como se consignó en la resolución que definió la situación.  Manifestó incertidumbre sobre la existencia del daño, toda vez que no se realizó un análisis de cada una de los pruebas, en especial la resolución que dictó la medida de aseguramiento, consistente en la detención preventiva en contra de Edwin Nevado Ribera, pues el a quo se limita a relacionarla, lo que prohíbe evidenciar cual fue la conducta desplegada por la Fiscalía General de la Nación.  Respecto a la medida de aseguramiento impuesta al actor, indicó que esta no puede tildarse de “injusta”, toda vez que la misma estuvo soportada en pruebas aportadas a la investigación, frente a lo cual menciona lo dicho por un tratadista llamado Giovanny Duni “no se le está diciendo que es culpable si no que algunos de los otros elementos hacen sospechar de ella, por lo tanto la medida es legítima y lícita”. 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901  Concluyó que este es uno de los casos, en que la víctima está en la obligación de soportar la detención preventiva por existir indicios que lo comprometían,

con delitos que sólo admitían como medida de aseguramiento, la detención preventiva.  Concluyó, que la Fiscalía General de la Nación no debe ser condenada dentro de la teoría de la falla en el servicio, dado que ella no cometió falla alguna, puesto que su actuación se surtió dentro de la gradualidad propia del proceso penal, contando con fundamentos fácticos. 1.3.2. Esta Delegada se permite indicar que dentro del expediente no se observa escrito de apelación por parte de la Rama Judicial, entidad aquí también demandada, la cual guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídicos Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.1. Problema jurídicos planteado por la parte demandada Fiscalía General de la Nación :  ¿Es posible declarar responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados al demandante con la privación de la libertad de que fue objeto el señor Edwin Nevardo Rivera Sogamoso, entre 25 de noviembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2006 y el 23 de julio de 2008 a 30 de abril de 2009, es decir durante trece (13) meses, trece (13) días, por los delitos de tráfico de estupefacientes?

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901  ¿Puede catalogarse la medida de aseguramiento impuesta al actor como injusta, aun cuando estuvo soportada en pruebas?  ¿El hecho que el actor haya sido absuelto, significa que la detención fue ilegítima? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Les asiste responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por la privación injusta, de la que fue objeto el actor, durante trece (13) meses, trece (13) días, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que adelantó en su contra en la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja?  ¿En el presente caso existe responsabilidad objetiva, por la privación injusta del actor, toda vez que aunque se contaba con varias pruebas, estas no daban la certeza para condenar al actor y sindicarlo por el delito endilgado, y por ende no tenía el deber jurídico de soportarlo?  ¿Se logró comprobar que la droga encontrada en un paquete, dentro de la oficina de Policía judicial era del señor Rivera Sogamoso?  ¿El régimen aplicable para el caso concreto, es objetivo, bajo el título de daño especial, toda vez que se absolvió al actor bajo el principio de in dubio pro reo? 2.2. Marco Teórico. 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria…”1 2.2.3. Aplicación del in dubio pro reo. En este orden de ideas, El Consejo de Estado2, señala que de manera unánime, ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado

1 Corte Constitucional Sentencia No. C-037/96 de 5 de febrero de 1996 Ref.: P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Dr. Vladimiro naranjo mesa. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección TerceraSubsección B Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01318-01(44482) Actor: Héctor Evelio Vásquez Correa Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: acción de reparación directa 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente con fundamento en: “Que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la

detención preventiva como injusta. En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aqué”l3. 2.2.4. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. Al respecto, el Consejo de Estado sintetizó, que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación, sin embargo adicionó que: “Carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.” Ya que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de

soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”, toda vez que “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen”4. 2.2.5. La imputación del daño Cabe advertir que El consejo de Estado frente a casos similares ha dicho que el régimen de responsabilidad aplicado a los casos de privación injusta de la libertad se encuentra constituido generalmente por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de los hechos. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia

absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”5 2.2.6. Falla en la prestación del servicio, desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A veintiséis de agosto de dos mil quince. Rad.: 250002326000200700543 01 (39.950) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Actor: Elcida Molina Méndez y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción de reparación directa. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO

ROJAS BETANCOURTH (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-0131801(44482) Actor: HÉCTOR EVELIO VÁSQUEZ CORREA Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto, sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. - Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los

casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”.-En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la

conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.2.7. Título de imputación del daño especial Frente al tema del “daño especial” el Consejo de Estado ha sostenido de manera amplia que: “… si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad ─cuya 13 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 56974 15001233100020120022901 privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto─, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente – en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad

del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional”6. 2.2.8. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2013, Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354) Actor: LUIS CARLOS OROZCO OSORIO Demandado