PGN-DAÑO ANTIJURIDICO Al detener a una persona sin haber construido los indicios de respon

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se evidencia técnicamente el error de hablar de duda y equipararla a carencia de pruebas Cabe advertir que esta Delegada no analiza la prueba penal, sino las piezas por medio de la cual la Fiscalía ordena la medida de aseguramiento, pero a su vez al resolver el recurso de alzada ordena la libertad y precluye la investigación. No es competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa determinar si en una investigación penal se produjeron diferencias conceptuales entre el funcionario de primera y segunda instancia en una investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación. Pero si le corresponde examinar los argumentos que produjeron la detención y los que dieron lugar a revocar la medida de aseguramiento y ordenar la preclusión. En este caso de la lectura de la decisión de alzada antes mencionada, se puede determinar con claridad que si se evidencia es técnicamente el error de hablar de duda y equipararla a carencia de pruebas. De hecho deja en entredicho el Fiscal de segunda instancia, la denuncia formal presentada por la presunta ofendida, previa una noticia criminal sobre los actos en contra de su libertad sexual por vía telefónica. En la denuncia denota inconsistencias, lo cual le induce a dudar frente a la veracidad de los hechos, teniendo en cuenta el día y hora de los pretendidos sucesos. Nótese que equipara la denuncia a una prueba, cuando técnicamente no tiene tal valor en el campo del Derecho Penal. De otro

lado, la única prueba que aparece relacionada en la decisión, frente a la cual el mismo instructor evidencia no aporta ningún elemento de convicción. Así sin duda por tanto, no cabe duda que no puede hablarse de in dubio pro reo, porque este fenómeno se produce en el evento de la existencia de pruebas a favor y en contra del sindicado, con peso específico similar, de tal suerte que podría operar la aplicación de este principio del derecho punitivo. DAÑO ANTIJURÍDICO-Al detener a una persona sin haber construido los indicios de responsabilidad que exige la ley/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por el daño infringido y comprobado En este orden de ideas, así haya sido por poco tiempo, no cabe duda que adecuó un injusto en contra del demandante, así haya sido por poco tiempo detenido. En otras palabras, la conducta desplegada por el Fiscal de primera instancia, adecuó el injusto del cual se derivó el daño, frente al cual no estaba obligado a soportarlo el hoy demandante, ni siquiera con el argumento de una carga pública, ni tampoco el pretender que toda persona deba ser detenida para asegurar el éxito de una noticia criminal, frente a la cual no se han construido los indicios de responsabilidad que exige la ley. Por esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de su función de representante de la sociedad y en vista a preservan el orden jurídico y los Derechos Humanos, solicita respetuosamente la revocatoria de la sentencia apelado y en su lugar se profiera decisión declarando la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la respectiva condena en proporción al daño infringido y comprobado.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 045/2013

Bogotá, D.C., Febrero 25 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

EXPEDIENTE: 440012331000200400987 01 (45574)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: LUIS RAFAEL REDONDO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN—FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: Solicitud de REVOCATORIA de la decisión objeto de la alzada./ Carencia de pruebas para sustentar la detención/ Diferente a in dubio pro reo es la carencia de pruebas. / La denuncia penal no es prueba.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda-Hechos:

1. En fecha de 6 de noviembre de 1999 la señora… de condición civil indocumentada formuló denuncia penal ante la SIJIN de la ciudad de Riohacha, por el presunto delito de acceso carnal violento, contra el señor LUIS RAFAEL REDONDO URINA, al cual se le dio captura en un lugar aledaño, la misma noche donde presuntamente sucedieron los hechos.

2. Escuchado en indagatoria el aprehendido, señor LUIS RAFAEL REDONDO URINA, negó absoluta y totalmente los hechos, manifestando que efectivamente había tenido relaciones sexuales con la denunciante, pero con su consentimiento, ya que habían convenido estar juntos a cambio de una suma de dinero, la cual no pudo pagar en su totalidad generando el enojo de ésta.

3. El mismo día 6 de noviembre del año 1999 la Fiscalía Primara Unidad De Vida de Riohacha, EMITIÓ RESOLUCIÓN DE APERTURA DE LA INSTRUCCIÓN, donde ordenó una serie de pruebas que apuntaban a esclarecer los hechos objetos de denuncia. Por la forma de la captura, el Fiscal de conocimiento consideró se habían violado sus derechos constitucionales y ordenó su libertad inmediata. Después se aportó el informe de Medicina Legal el cual no fue claro, pese a lo cual se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente, el 13 de febrero de 2004, al ser apelada la medida impuesta el Fiscal Delegado

ante el Tribunal Superior de Riohacha revocó la resolución proferida por el Fiscal a quo, corrigiendo de esta guisa, el yerro judicial pertinente, por no contar con indicio de responsabilidad que la sustentara.

4. Cabe indicar que el accionante estuvo poco tiempo privado de su libertad, pero los daños económicos y morales, fueron enormes.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01) 1.2 Nación—Fiscalía General de La Nación La entidad demandada contestó la demanda y propone como medio de defensa la excepción de hecho de un tercero. Argumenta, que la protección consagrada en el artículo 28 de la Constitución política no es absoluta o irrestricta, pues constitucionalmente y legalmente es viable la pérdida de la libertad en los casos y con las formalidades previstas en el ordenamiento legal, como es el caso de la figura denominada privación preventiva que ha sido establecida como mecanismo apropiado y justificado para asegurar la comparecencia ante el respectivo investigador y de esta manera evitar que se entorpezca su labor. Por otro lado expone que con la denuncia presentada por parte de la víctima del supuesto ilícito de acceso carnal violento y a raíz de esto, se originó el inicio de la investigación. 1.3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, profiere sentencia el 15 de agosto de 2012, declaró no probadas las excepciones, pero también denegó las pretensiones, argumentando que la razón de la libertad y preclusión de la investigación en contra del demandante se debió a una diferencia de criterio entre los funcionarios de la Fiscalía, donde al final se aplicó el principio del in dubio pro reo. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01) 1.4. La apelación El apoderado de la parte demandante presenta y sustenta el recurso de alzada, considerando en síntesis que la jurisprudencia ha sido clara que lo que debe ser tenido en cuenta en primer lugar es el daño que se le causa a la víctima y en segundo lugar que no existían realmente indicios para haber detenido al hoy demandante, aspecto sobre el cual recae precisamente la razón de la responsabilidad administrativa. ( Folios 320 a 237 del Cuaderno del Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 1. ¿Es responsable administrativamente LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN por la detención preventiva de que fuera objeto LUIS RAFAEL RENDONDE URIANA, al haber sido denunciado por un delito en contra de

la libertad sexual? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 5

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01) La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y

el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”1 2.3. Las pruebas obrantes Todo el material probatorio se allegó de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. Se destaca que el examen de Medicina Legal no arroja elemento alguno de convicción, pero tampoco descarta que hubiera existido agresión sexual. De otro lado se encuentra la decisión por medio de la cual se precluyó la instrucción, de folios 13 al 18 del cuaderno principal, en donde el Fiscal Delegado 1 Corte Constitucional. Sentencia C-641 de 2002. Agosto 13 de 2002. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01) hacer ver las inconsistencias de la denunciante, además de la demora en hacer presencia para presentar la denuncia, pues del presunto hecho se dio noticia en primer término a través de vía telefónica. 2.4. Caso concreto Cabe advertir que esta Delegada no analiza la prueba penal, sino las piezas por medio de la cual la Fiscalía ordena la medida de aseguramiento, pero a su vez al resolver el recurso de alzada ordena la libertad y precluye la investigación.

No es competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa determinar si en una investigación penal se produjeron diferencias conceptuales entre el funcionario de primera y segunda instancia en una investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación. Pero si le corresponde examinar los argumentos que produjeron la detención y los que dieron lugar a revocar la medida de aseguramiento y ordenar la preclusión. En este caso de la lectura de la decisión de alzada antes mencionada, se puede determinar con claridad que si se evidencia es técnicamente el error de hablar de duda y equipararla a carencia de pruebas. De hecho deja en entredicho el Fiscal de segunda instancia, la denuncia formal presentada por la presunta ofendida, previa una noticia criminal sobre los actos en contra de su libertad sexual por vía telefónica. En la denuncia denota inconsistencias, lo cual le induce a dudar frente a la veracidad de los hechos, teniendo en cuenta el día y hora de los pretendidos sucesos. Nótese que equipara la denuncia a una prueba, cuando técnicamente no tiene tal valor en el campo del 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01) Derecho Penal. De otro lado, la única prueba que aparece relacionada en la decisión, frente a la cual el mismo instructor evidencia no aporta ningún elemento

de convicción. Así sin duda por tanto, no cabe duda que la no puede hablarse de in dubio pro reo, porque este fenómeno se produce en el evento de la existencia de pruebas a favor y en contra del sindicado, con peso específico similar, de tal suerte que podría operar la aplicación de este principio del derecho punitivo. En este orden de ideas, así haya sido por poco tiempo, no cabe duda que adecuó un injusto en contra del demandante, así haya sido por poco tiempo detenido. En otras palabras, la conducta desplegada por el Fiscal de primera instancia, adecuó el injusto del cual se derivo el daño, frente al cual no estaba obligado a soportarlo el hoy demandante, ni siquiera con el argumento de una carga pública, ni tampoco el pretender que toda persona deba ser detenida para asegurar el éxito de una noticia criminal, frente a la cual no se han construido los indicios de responsabilidad que exige la ley. Por esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de su función de representante de la sociedad y en vista a preservan el orden jurídico y los Derechos Humanos, solicita respetuosamente la revocatoria de la sentencia apelado y en su lugar se profiera decisión declarando la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la respectiva condena en proporción al daño infringido y comprobado. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45574 (440012331000200400987 01)

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, datada del 15 de Agosto de 2012, debe ser REVOCADA y en su lugar DECLARAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA FISCALCIA GENERAL DE LA NACIÓN, por la detención de que fuera objeto el señor LUIS RAFAEL REDONDO.

Respetuosamente, del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co