PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Al soportarse una carga que no se encontraba en el deber de soport

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por privación injusta de la libertad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Se impondrá cuando de las pruebas se infiera que imputado pueda ser partícipe de conducta delictiva según regulación legal PRUEBAS OBRANTES-Arrojan que la Fiscalía procedió en cumplimiento de un deber legal al restringir la libertad de persona/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Fue legal y careció de arbitrariedad DAÑO ANTIJURÍDICO-Al soportarse una carga que no se encontraba en el deber de soportar el demandante/DEMANDANTE-De su actuar no se infiere que haya incurrido en una imprudencia Examinando el caso bajo estudio, si analizamos las pruebas que finalmente pudieron recaudarse en el proceso penal, tenemos que lo único que se pudo comprobar es que el señor….. se encontraba hablando con las personas que llevaban la droga en el vehículo cuando llegó la Policía. Según sus afirmaciones, se encontraba ahí porque le hizo el pare al taxi con el fin de transportarse. Él afirma que no se conocía con las personas que estaban en el taxi, y aunque inicialmente la Policía Judicial informó que estas tres personas tenían en los celulares de su propiedad como contacto unos a otros, además de que tenían llamadas entre ellos, lo cierto es que esta afirmación finalmente no se pudo probar en el proceso penal, ni en el presente proceso. Así, se encuentra acreditado que el señor….. se encontraba conversando con los sujetos del taxi, sin que se pudiere decir que tuviese relación alguna con la droga que iba en el vehículo, comportamiento que no significa ningún delito, ni la transgresión a un deber

legal, ni tampoco un actuar imprudente de su parte, puesto que no se encuentra acreditado que fuese previsible que él supiera que en este vehículo portaban sustancias ilegales. Por lo tanto, puede decirse que al ser privado de la libertad desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009 con el fin de adelantar una investigación penal, éste sujeto fue obligado a soportar una carga que no se encontraba en el deber jurídico de soportar, fundamento suficiente para calificar el daño como antijurídico. Así mismo, tampoco se observa que se haya comprobado que el señor….. haya actuado con dolo o culpa grave a la luz de las definiciones establecidas en el artículo 63 del Código Civil, puesto que de su actuar no se infiere que haya incurrido en una imprudencia, o que haya transgredido un deber legal, de acuerdo con lo expuesto líneas más arriba. DETENCIÓN PREVENTIVA-Su legalidad no es razón suficiente para que quien fue privado de la libertad tenga el deber jurídico de soportar esta carga En relación con los hechos del caso, tenemos que las pruebas obrantes en el expediente indican que la Policía Nacional recibió información de un anónimo que le señalaba que un vehículo taxi se dirigía a una localidad del municipio del Agrado – Huila, portando estupefacientes. La Policía se dirigió al lugar, y allí halló un taxi de placa VZA-991, que tenía adentro al conductor y un pasajero, y se encontraba con ellos hablando el señor… Que los uniformados realizaron el procedimiento al vehículo y encontraron dentro del Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 mismo, en una bolsa negra escondida en el motor, una sustancia que luego fue identificada como base de coca. Por todo lo anterior, y una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente donde se describe las circunstancias en que fue capturado el señor….tenemos que la Fiscalía sí procedió en cumplimiento de un deber legal al restringir la libertad de esta persona, puesto que existían motivos fundados para considerar que era un posible infractor de la ley penal, debido a las circunstancias en que fue hallado, precisamente en el sitio señalado por la persona que dio la información, hablando con quienes llevaban la droga. Por lo tanto, para el Ministerio Público no existe la menor duda que la detención de la libertad fue legal, carece de arbitrariedad y, antes bien, significó el ejercicio de un deber legal por parte del ente investigador, que no podía omitir, so pena de enfrentarse a las consecuencias sociales y legales que significa el incumplimiento de esta labor. Sin embargo, la legalidad de la detención preventiva no es razón suficiente y determinante para considerar que quien fue privado de la libertad se encuentra en el deber jurídico de soportar, silenciosa y estoicamente, esta carga, sin ningún tipo de resarcimiento. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Por parte de Fiscalía y Rama Judicial al ser las causantes del daño las cuales responderán por perjuicios al actor

….Por lo anterior, en este aspecto el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido proferir condena conjunta y proporcional al grado de incidencia en el daño, en el entendido que la FISCALÍA deberá responder por el 70% de la condena, y la RAMA JUDICIAL por el 30% restante. PERJUICIOS MORALES-Condena por este concepto debe ser confirmada ….Observa la Delegada que la condena por perjuicios morales se estableció en los montos enunciados y reconociendo la calidad de perjudicados a las personas que se enunciaron, por lo que en este aspecto se considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. SENTENCIA-Solo debe ser modificada en lo relacionado con entidades responsables de pagar condena Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, considera que la Sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, debe ser CONFIRMADA y MODIFICADA, sólo en lo relacionado con las entidades responsables de pagar la condena, puesto que se sugiere modificar este apartado en el sentido que se condene conjunta y proporcionalmente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, en un 70% y 30% respectivamente, y no como se procedió en el fallo de primera instancia, donde se condenó en un 100% a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Lo anterior de acuerdo con las razones expuestas en las motivaciones de este

concepto. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 059 / 2019

Bogotá D.C., 30 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 41001-23-31-000-2011-00501-02 (59587)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ROA GARCÍA Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL

DE LA NACIÓN Y OTROS.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda, sólo modificando lo relacionado con las entidades responsables, a fin de que se condene proporcionalmente a la FISCALÍA y a la RAMA JUDICIAL, en un 70% y 30% respectivamente // Caso en el que se decretó medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario a persona por presuntamente hallársele en flagrancia portando sustancias ilegales, la cual finalizó con sentencia penal

absolutoria por falta probatoria // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen de imputación aplicable en caso de privación injusta de la libertad según peculiaridades del caso concreto // Aplicación del régimen objetivo de responsabilidad // Eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima // Montos de indemnización en condena por perjuicios morales en 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 caso de privación injusta de la libertad. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El señor LUIS FERNANDO ROA GARCIA (en calidad de perjudicado directo) y sus allegados, radicaron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demanda de responsabilidad por privación injusta de la libertad, en contra de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, para que sea

tramitada a través de acción de reparación directa regulada por el art. 86 del CCA. Los accionantes afirman que la víctima directa fue privada injustamente de la libertad desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009, como consecuencia de medida de aseguramiento dictada en su contra en el curso de investigación penal adelantada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Señalan que el señor ROA GARCÍA se dedicaba al comercio de café y que no se involucró con las actividades delictivas que se le atribuía. Que el 6 de octubre de 2008 se encontraba en el municipio del El Agrado – Huila, y le hizo el pare a un taxi para dirigirse al municipio de Garzón. Que una vez el taxi paró, llegó una patrulla de la Policía y lo detuvo junto con dos personas que estaban en el vehículo. En el vehículo se encontraban 907.57 gramos de base de coca y por ello se originó la investigación, con medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario en su contra. Que el 17 de octubre de 2008, la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Jueces Penales de Garzón – Huila, formuló acusación en su contra. Pero luego, el 17 de septiembre de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Garzón lo absolvió de los cargos que se le imputaban, al no desvirtuarse la presunción de inocencia, por no encontrarse prueba de su relación con los estupefacientes incautados. Al considerar que el señor ROA GARCÍA fue privado de la libertad injustamente,

los demandantes solicitan perjuicios morales, materiales en la modalidad de lucro cesante presente y futuro, y daño a la vida de relación. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional presentaron respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo las 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 excepciones de inexistencia de perjuicios, falta de causa para demandar, falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa exclusiva de un tercero. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión, a través de Sentencia del 16 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto consideró, luego de analizar los argumentos legales y jurisprudenciales, y conforme las pruebas obrantes en el expediente, que en los casos de privación injusta de la libertad, además de poder aplicarse el régimen de falla del servicio, también puede aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial, que se tiene en cuenta cuando el daño proviene de la ley ajustada a la Carta Política, por lo que en cumplimiento de un deber establecido por el legislador se causa una privación de la libertad que el

ciudadano no se encuentra en el deber jurídico de soportar. Al descender al caso concreto, el Tribunal estimó que la FISCALIA GENERAL DE LA NACION es responsable por la privación de la libertad padecida por el señor ROA GARCIA, teniendo en cuenta que la absolución se dio por no haberse demostrado su responsabilidad penal, debido a que el Tribunal argumentó que no era posible emitir sentencia condenatoria si de manera expresa la FISCALIA solicita la absolución del sindicado. Por lo anterior, estimó el Tribunal que se presenta una falla en el servicio de la administración de justicia, porque la FISCALIA se encontraba en el deber de probar la conducta que le atribuía al sindicado, pero no lo hizo, por lo que la privación de la libertad se torna injusta, al traer como consecuencia un daño a la libertad personal del señor ROA GARCIA. Además, considera que la responsabilidad es de la Fiscalía y no de la Rama Judicial, porque no obstante la privación de la libertad fue ordenada por el juez de control de garantías, la misma fue solicitada y sustentada por la Fiscalía, y fue con base en los elementos y razones que esta expuso, que se dio tanto su captura como su posterior absolución, enfatizando en que esta última se dio por solicitud expresa de la Fiscalía, que en la audiencia de juicio oral manifestó la imposibilidad de continuar con la acusación ante la falta de pruebas. En relación con la indemnización de perjuicios, no encontró acreditados los relacionados con daño a la vida de relación, daño emergente y lucro cesante futuro, al no existir pruebas de los mismos. Por otra parte, en dicha sentencia, se

accedió a conceder el lucro cesante consolidado, con base en la presunción de ingresos fijada por la jurisprudencia. Así mismo, concedió perjuicios morales a favor del privado de la libertad, su compañera permanente, padres y hermanos. 1.3. Grado de consulta: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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En esta etapa procesal, se examina este caso en el grado jurisdiccional de consulta, que se entiende interpuesto a favor de la entidad condenada, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del CCA. Lo anterior teniendo en cuenta que en primera instancia se profirió condena que excede de 300 salarios mínimos mensuales, en contra de una entidad pública, y la misma no fue apelada por las partes. Lo anterior de acuerdo con el Auto del 10 de octubre de 2018, proferido dentro del proceso de la referencia1. En dicho auto se advierte que no obstante la parte demandante apeló inicialmente la sentencia de primera instancia, luego presentó desistimiento, el cual fue aceptado. Así mismo, si bien inicialmente la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, dicha Entidad no asistió a la audiencia de conciliación posterior a fallo,

por lo que dicha omisión originó que su recurso se declarase desierto. Por las anteriores razones, se dedujo en el auto referido que la sentencia de primera instancia no fue apelada, y procede el presente grado jurisdiccional de consulta

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido, conforme con el grado jurisdiccional de consulta que se entiende interpuesto a favor de la entidad condenada, el Ministerio Público considera como problemas jurídicos a resolver en el presente asunto, los siguientes: 2.1.1. ¿Se encuentra configurada la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que sufrió el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009? 2.1.2. En caso de que si se estime configurada la responsabilidad del Estado, ¿qué entidad o entidades son las llamadas a responder por dicha privación de la libertad, entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL?. 2.1.3. ¿La condena por perjuicios morales y materiales plasmada en la sentencia de primera instancia se encuentra tazada de conformidad con las reglas aplicables al caso? 2.2. Análisis fáctico y probatorio. Del acervo probatorio allegado al proceso, el Ministerio Público destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo: 2.2.1. Reporte de iniciación –FPJ-1del 16 de octubre de 2008, suscrito por el

intendente Aldemar Quintero Cerquera, correspondiente a las circunstancias de 1 Visible a folios 685 a 687 del cuaderno de segunda instancia. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 captura del señor ROA GARCIA (obrante a folio 292 del cuaderno principal N° 2 del expediente). 2.2.2. Documento de análisis de EMP y EF – FPJ-12-MT 1173, suscrito por la Fiscalía 22 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Garzón – Huila, donde se tiene al señor ROA GARCIA como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Folios 366 a 369 del cuaderno principal N° 2 del expediente). Respecto a las circunstancias en que fue capturado el presunto perjudicado directo, dicho documento señala: “Los señores LUIS FERNANDO ROA GARCÍA, JOEL LARA GALLARDO y EDUARDO BALCAZAR JOVEN, fueron capturados en situación de flagrancia el día 16 de octubre de 2008 en zona urbana del municipio del Agrado Huila por parte de la policía de vigilancia luego que al practicárseles un registro al vehículo automotor taxi de placa VZA-991 de servicio público,

fuera encontrado sobre el motor una bolsa plástica de color negra en cuyo interior una sustancia pulverulenta de color blanco que por sus características externas correspondía a marihuana. Según el informe de captura el taxi era conducido por el señor EDUARDO BALCAZAR JOVE y como acompañante se encontraba el señor JOEL LARA GALLARDO. Al momento de la aprehensión estos ocupantes se encontraban acompañados en su parte externa del señor LUIS FERANNDO ROA GARCÍA…” 2.2.3. Escrito de Acusación – Juicio Oral (con detenido) del 23 de diciembre de 2008, suscrito por la Fiscalía Seccional 22 de Garzón Huila, a través del cual se formuló acusación por parte de la Fiscalía en contra del señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA (Documento obrante a folios 435 a 444 del cuaderno principal N° 3 del expediente). Dentro de dicho escrito, se destaca que allí se señala sobre las pruebas relacionadas con las presuntas llamadas en los celulares de los capturados, que el 11 de noviembre de 2008 se llevó a cabo ante la Juez Municipal con Funciones de Control de Garantías de Garzón, audiencia preliminar de BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS, a su vez la solicitud de registro de llamadas entrantes y salientes de los abonados celulares 3132223235, 3123490598, 3138463074 de propiedad de los imputados 2.2.4. Copia auténtica de informe Ejecutivo –FPJ-3del 05/09/08, suscrito por Policía Judicial de El Agrado (documento obrante a folios 249 a 253 del cuaderno

de pruebas N° 3 del expediente). En este documento se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA con otras dos 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 personas. Además, se aprecia que la Policía Judicial señala que al incautar los celulares de los capturados Eduardo Balcazar Joven, Joel Lara Gallardo y LUIS FERNANDO ROA GARCÍA, estas personas tenían registros de llamadas entre ellos. 2.2.5. Certificado de libertad del 27 de noviembre de 2015, expedido por el INPEC, donde se certifica que el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA estuvo privado de la libertad a manos de dicha institución desde el 17 de octubre de 2008 hasta el 28 de julio de 2009 (Folio 289 del cuaderno principal N° 2 del expediente). 2.2.6. Sentencia del proceso penal proferida en primera instancia, el 17 de septiembre de 2009, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón – Huila, por medio de la cual se absuelve al señor ROA GARCIA, a solicitud de la Fiscalía (Folios 20 a 27 del cuaderno principal No 1 del expediente). Es preciso tener en cuenta los fundamentos de dicha sentencia para absolver al

señor ROA GARCIA, los cuales fueron: “De conformidad con lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, es deber de la Fiscalía llevar al funcionario de conocimiento al convencimiento más allá de toda duda, que la persona procesada es el autor responsable de los hechos por los que fue acusado. Se hará claridad en que el pronunciamiento en cuanto a LUIS FERNANDO ROA GARCÍA no puede ser otro que una sentencia absolutoria, pues tal como lo solicitó la delegada de la fiscalía, de conformidad con el artículo 448 de la ley 906 no se puede dictar sentencia condenatoria por delitos por los que no haya realizado solicitud la Fiscalía General de la Nación, si la fiscalía pidió absolución no puede el juez emitir una sentencia de condena. Sin embargo, y como se dijo cuando se anunció sentencia, se quiere hacer énfasis en la prueba no allegada referente al registro de llamadas entrantes y salientes en el mes de octubre de 2008, entre los abonados celulares incautados a EDUARDO BALCAZAR JOVEN, JOEL LARA GALLARDO y LIS FERNANDO ROA GARCÍA, prueba enunciada en la acusación pero que no fue solicitada en audiencia preparatoria ni introducida al juicio. Tampoco ahondó la delegada de la fiscalía en el testimonio que diera ALDEMAR QUINTERO CERQUERA a cerca de las llamadas realizadas antes de las capturas entre los abonados telefónicos pertenecientes a EDUARDO BALCAZAR, JOEL LARA y FERNANDO ROA, lo que indicaba conocimiento entra las tres personas antes de octubre 16 del año 2009 y

las tres personas se encontraban en ese lugar en el municipio del Agrado; esto a fin de verificar o desvirtuar las manifestaciones de ROA GARCÍA que no conocía a las otras dos personas y que no conocía a JOEL LARA. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Al ser la fiscalía la responsable de impulsar la investigación, de introducir las pruebas, y como también lo dijo la Fiscalía, no se puede dictar una sentencia condenatoria si no hay solicitud de condena, el señor FERNANDO ROA GARCÍA será absuelto de los cargos, no por ser inocente sino por no haberse demostrado su responsabilidad (…) Es esa la razón por la que a favor de LUIS FERNANDO ROA GARCÍA se emite sentencia de absolución, por la solicitud que de manera expresa hizo la Fiscalía General de la Nación”. 2.2.7. Constancia del 29 de junio de 2011, expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón – Huila, en la cual se certifica que se adelantó investigación penal en contra del señor ROA GARCIA bajo el radicado 41-298-60-00-000-200800-003-00, por el delito de tráfico de estupefacientes. Que fue absuelto por

sentencia del 17 de septiembre de 2009, a solicitud de la Fiscalía. Que dicha decisión fue confirmada por Sentencia del 9 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Que a raíz de dicho proceso, estuvo detenido desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009 (Folio 62 del cuaderno principal del expediente). 2.2.8. Diligencia de audiencia para recibir declaración a Maryinuri Castro Toledo, Ana Mélida Álvarez León y Dagoberto Rojas Motta, recibida el 23 de junio de 2016, por el Juzgado Primero Civil Municipal de Garzón Huila, dentro del presente proceso (Folios 541 a 543 del cuaderno principal N° 3 del expediente). 2.3. Análisis jurídico. A continuación, el Ministerio Público pasa a abordar los problemas jurídicos planteados en el apartado 2.1. del presente escrito, en los siguientes términos. 2.3.1. Así, la primera cuestión a abordar, es determinar si se encuentra configurada la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que sufrió el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009. De conformidad con lo establecido en el art. 250 de la Constitución y el art. 23 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Fiscalía investigar a los presuntos infractores de la Ley Penal, sea de oficio o por denuncia o querella proveniente de los particulares, o por solicitud de diferentes autoridades estatales. Así mismo, de acuerdo con el numeral 1 del art. 250 de la Constitución,

corresponde a la Fiscalía “… [a]segurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”. Debe tenerse en cuenta que la investigación penal adelantada en contra del señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA, tiene como referencia delitos cometidos el 16 de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 octubre de 2008, es decir, después del 1 de enero de 2005, por lo que la normatividad aplicable en materia de procedimiento penal es la Ley 906 de 2004, atendiendo lo establecido en el art. 533 de dicha norma. Así, el art. 2 de la Ley 906 de 2004 señala que la medida de aseguramiento procede cuando resulte necesaria para garantizar la comparecencia del imputado o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Por su parte, establece el art. 308 de la Ley 906 de 2004, que la medida de aseguramiento se impondrá cuando cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando la

medida se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. En relación con los hechos del caso, tenemos que las pruebas obrantes en el expediente2 indican que la Policía Nacional recibió información de un anónimo que le señalaba que un vehículo taxi se dirigía a una localidad del municipio de el Agrado – Huila, portando estupefacientes. La Policía se dirigió al lugar, y allí halló un taxi de placa VZA-991, que tenía adentro al conductor y un pasajero, y se encontraba con ellos hablando el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA. Que los uniformados realizaron el procedimiento al vehículo y encontraron dentro del mismo, en una bolsa negra escondida en el motor, una sustancia que luego fue identificada como base de coca. Por todo lo anterior, y una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente donde se describe las circunstancias en que fue capturado el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA, tenemos que la Fiscalía sí procedió en cumplimiento de un deber legal al restringir la libertad de esta persona, puesto que existían motivos fundados para considerar que era un posible infractor de la ley penal, debido a las circunstancias en que fue hallado, precisamente en el sitio señalado por la persona que dio la información, hablando con quienes llevaban la droga. Por lo tanto, para el Ministerio Público no existe la menor duda que la detención de

la libertad fue legal, carece de arbitrariedad y, antes bien, significó el ejercicio de un deber legal por parte del ente investigador, que no podía omitir, so pena de enfrentarse a las consecuencias sociales y legales que significa el incumplimiento de esta labor. Sin embargo, la legalidad de la detención preventiva no es razón suficiente y determinante para considerar que quien fue privado de la libertad se encuentra en 2 Véase, entre otros, documento obrante a Folios 366 a 369 del cuaderno principal N° 2 del expediente. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59587) 41001-23-31-000-2011-00501-02 el deber jurídico de soportar, silenciosa y estoicamente, esta carga, sin ningún tipo de resarcimiento. De acuerdo con el contenido del art. 90 de la Constitución, en concordancia con el art. 2 de la Carta, los principios de equidad, solidaridad e igualdad, además de jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia3, en los casos de privación injusta de la libertad, el análisis de responsabilidad no se restringe sólo a comprobar si el ente estatal incurrió en alguna falla o error que origine el daño, sino que también debe ponderarse si el sujeto que sufrió la privación de la libertad se encontraba en el deber jurídico de soportarla.

Lo anterior significa que aún si las autoridades en materia penal siguieron en orden estricto la ley, todavía es posible que resulten responsables, una vez ponderado el daño sufrido por la victima con las cargas que implica asumir una vida en sociedad. De este análisis partirá la posibilidad de aplicar un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad. Una postura contraria conllevaría a una injusticia con aquellas personas que son privadas de la libertad para asegurar la persecución de una posible infracción penal, pero que luego resulta que son inocentes, debido a que se estaría sacrificando la libertad personal de una persona, a costa de cumplir con los fines del Estado, siendo instrumentaliza