PGN - DAÑO ANTIJURIDICO El actor estaba en el deber jurídico de soportarlo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial derivada de una privación injusta de la libertad, se basa en el artículo 90 Superior que en forma genérica contiene el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, por “los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas”. El Estado será responsable cuando quiera que la situación demandada encuadre dentro de las siguientes hipótesis: a) Privación de la Libertad; b) Error Jurisdiccional; o, c) Defectuoso funcionamiento de la Justicia. DETENCIÓN PREVENTIVA-Operó el principio de culpa exclusiva de la victima Resulta imperioso señalar que la privación de la libertad o detención de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 dista de las consecuencias y razones de la contemplada en el artículo 356 de la misma Ley, de donde sí puede derivarse responsabilidad, cuando se impone sin reunir los requisitos, o cuando se extralimita en el tiempo, causando serios perjuicios a la persona que a la poster resulta ser absuelta. Para esta Delegada es dable que la actuación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santander, derivo en un fallo que fulmina la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política, dado que es la culpa exclusiva de la

víctima la causante del daño antijurídico que hoy predica el actor que fue causado por las entidades demandadas, pues quedó demostrado que el daño provino del comportamiento exclusivo del hoy demandante, lo cual rompe el nexo causalidad, ruptura que genera que el daño no pueda ser imputable a los demandados sino a la conducta dolosa desplegada por el actor. DAÑO ANTIJURIDICO-El actor estaba en el deber jurídico de soportarlo Para determinar que si bien se pudo generar un daño con el proceso penal adelantado, no fue un daño antijurídico, pues el actor estaba en el deber jurídico de soportarlo, al quedar demostrado que él con su actuar irregular, generó la investigación penal en interés, que si bien se prolongó su detención por dos meses ocho días, son las razones que nos llevan a concluir que en el presente asunto no se presenta un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Por tanto no se debe declarar la responsabilidad administrativa, de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo preceptuado en el artículos 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Finalmente, hay lugar a revocar la condena impuesta, de forma tal que no responda administrativa de la Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al actor. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01

Rzo CONCEPTO No. 142 /2012

Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2012.

SEÑORES.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012324003-2003-085001 (42877).

Acción de Reparación Directa.

ACTOR: Esteban Robles Bohórquez.

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander. No se presenta el daño antijurídico-el actor se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra, a pesar de concluir el proceso con preclusión de la investigación-Operó el principio de culpa exclusiva de la victima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Esteban Robles Bohórquez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instauró demandada contra la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO hoy MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA por la detención de que fuera objeto. 1.2. La contestación. 1.2.1. La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia (fls 111 a 118 del exp. ), contestó la demanda proponiendo como excepción: 1.2.2. Indebida representación en la causa por pasiva. Fundamentándola en que es al Director Ejecutivo de la Administración de Judicial quien ha de representar a la Nación-Rama Judicial y el Fiscal General de la Nación a la Fiscalía General, la sustenta con base en los artículos 228 de la Carta Política artículo 5º y num. 8º del artículo 99 de la Ley 270 de 1996; artículo 149 del C.C.A. 1.2.3. La Nación-Fiscalía General de la Nación (fls 160 a 171) contestó la demanda y dijo acerca de los hechos, atenerse a lo que resultara probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones por que éstas están desaforadas y carecen de vinculación con la realidad, dado que el señor 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo Robles Bohórquez sólo estuvo detenido dos meses y ocho días. 1.2.4. Propuso como excepciones: .- Ausencia de falla en la prestación del servicio de parte de la Fiscalía General de la Nación; arguyó que no existe en el expediente fundamentos fácticos ni jurídicos que respalden la falla en el servicio de su representada, precisó que la prueba que existía en contra del actor y que lo comprometía presuntamente en la comisión del punible investigado, era de gran importancia dentro de la investigación que se adelantaba contra una organización criminal dedicada al hurto de hidrocarburos. .- Culpa determinante de un tercero. La sustenta en que si el daño fue la detención del actor, ésta tiene causa eficiente en las interceptaciones telefónicas en las que se mencionaba al policía Robles como uno de los comprometidos en colaborar con la organización delictiva dedicada al hurto de combustible para permitir el paso del elemento ilícito a cambio de dinero. 1.2.5. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y como razones de defensa explicó que no es posible, en este proceso, juzgar a la Fiscalía General de la Nación dentro del régimen de la falla presunta dado que ella, no ejerce una actividad peligrosa, sino en el de falla de responsabilidad o falla en el servicio. 1.2.6. En consecuencia, no se dan los requisitos para emitir sentencia

condenatoria en contra de su representada, por la ausencia de la prueba 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo que indique la falla por ella cometida, pro que no existe y el actor no aportó al proceso la prueba. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander se pronunció en fallo de primera instancia sobre las excepciones así: “EXCEPCIÓN DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” propuesta por el Ministerio del Interior y Justicia, construiría presupuesto de Sentencia Favorable, por lo que se estudiará en conjunto con el problema jurídico que se planteé. “EXCEPCIÓN AUSENCIA DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN” y “CULPA DETERMINANTE DE UN TERCERO”, propuesta por la Fiscalía General de la Nación, no comparten la naturaleza de excepciones de fondo porque no se basan en hechos nuevos o diferentes de los registrados en la demanda; son un mero argumento de defensa y como tal, se resolverán con el problema jurídico.  La responsabilidad patrimonial derivada de una privación injusta de la libertad, se basa en el artículo 90 Superior que en forma genérica contiene el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, por “los daños

antijurídicos que les sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas”. El Estado será responsable cuando quiera que la situación demandada encuadre dentro de las siguientes hipótesis: a) Privación de la Libertad; b) Error Jurisdiccional; o, c) Defectuoso funcionamiento de la Justicia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo  Del acervo probatorio, encuentra el Tribunal que, el actor en este proceso estuvo efectivamente privado de la libertad por orden de la Fiscalía Primera Especializada de Bucaramanga, en la que no se pudo determinar que hubiese cometido delito y que la prueba en que se basó la medida de aseguramiento fue calificada de “frágil” puesto que no se corroboró el que la mención del apellido hecha en las interceptaciones se refiriese efectivamente al actor.  Bajo el régimen de falla en el servicio cuando la absolución o preclusión de la investigación se produce como resultado de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal; caso en el cual la parte actora tendrá el deber de demostrar que hubo error del funcionario o del sistema, derivado de ausencia probatoria.  Para la Sala es claro que el asunto sub examine, debe ser analizado desde la perspectiva del título de imputación objetiva, como quiera que el

supuesto fáctico que se debate es la privación injusta de la libertad del señor Germán Antonio Espitia Delgado, quien posteriormente fue absuelto en aplicación de in dubio pro reo –; la duda se resuelve a favor del procesado. 1.4. Argumentos de la apelación 1.4.1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en contra de la sentencia que concede las pretensiones a la parte demandante, en donde en términos generales argumentó lo siguiente (Folios 268 a 273): 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo  El motivo de inconformidad con la Sentencia recurrida, radica en que se declaró responsabilidad a su representada y se le impone una condena, en el régimen de responsabilidad objetivo, es decir sin tomar en cuenta las razones de defensa que se expusieron en desarrollo de la presente acción de Reparación Directa.  De conformidad con la jurisprudencia vigente debe analizarse en cada caso en particular, si quien sufre la detención tiene el deber de soportarla y si debe ser indemnizando o no, en cuanto la carga sea excesiva o por el contrario ajustada, es por ello que no se comparte la teoría de la Sentencia recurrida, según la cual se dio rompimiento de las cargas y ello generó un

daño especial que debe ser reparado, por cuanto dicho rompimiento de las cargas del ente investigador y del ciudadano nunca se dio. En estos casos la víctima está en la obligación de soportar la detención preventiva como compensación de la vida en comunidad.  Si el daño fue la detención, el mismo tiene causa eficiente en las interceptaciones telefónicas en las que se mencionaba al policía Robles, como uno de los comprometidos en colaborar con la organización delictiva al hurto de combustible para permitir el paso del elemento ilícito a cambio de dinero.  Por lo tanto pide que se revoque la Sentencia, y en su lugar se profiera una nueva en la que se declaren probadas las excepciones propuestas. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación y del Ministerio del Interior y de Justicia por la privación de la libertad del ciudadano Esteban Robles Bohórquez durante el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2000 y el 26 de febrero de 2001? 2.1.2. ¿La detención de que fue objeto Esteban Robles Bohórquez fue irregular,

deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste? 2.1. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable,

como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.1.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos qué ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por

las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José,

en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.1.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Respecto a los deberes constitucionales del juez, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de

otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo 2.1.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el

juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo 2.1.5. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las

dificultades en que incurre el Juez o el Fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema.

Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia.

Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable,

que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de

2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.42877 680012331000200300850 01 Rzo Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía

de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y habí