PGN - DAÑO ANTIJURIDICO El fiscal instructor incurrió en errores por análisis equivocado y

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CONCILIACIÓN-Por los perjuicios reconocidos como consecuencia de la condena por privación injusta de la libertad Esta Delegada presenta su concepto en relación con la viabilidad o no de conciliar los perjuicios reconocidos, ateniendo la condena que hizo el H. Tribunal Administrativo del Magdalena, contra la NaciónFiscalía General de la Nación, fundamentada en la responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el ex agente de la Policía. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se logró demostrar que el sindicado hubiera sido autor material de la conducta punible/DAÑO ANTIJURÍDICO-Existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio Está demostrado en el proceso, que el señor fue objeto de una privación injusta de la libertad, en virtud de las actuaciones tomadas por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto a que lo privó de la libertad por espacio superior a los seis (6) meses, entre el 16 de octubre de 2003 y el 19 de abril de 2004; así como también, el órgano de instrucción, no logró demostrar que el sindicado hubiera sido autor material de la conducta punible que en un comienzo se le achacó, con lo cual, vulneró los derechos fundamentales del precitado señor, entre otros, el derecho a la libertad, sindicándolo de concusión, acusación que como ya se dijo, nunca se demostró.

En ese orden de ideas, al estar demostrada lo injusta que fue la privación de la libertad de que fue objeto el señor, esta Procuraduría Delegada, encuentra que existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio que debió soportar el demandante; pues con las pruebas allegadas al proceso. Queda claro que la Fiscalía General de la Nación fue la que tomó las determinaciones que le privaron injustamente de la libertad, y solamente hasta el día 19 de abril de 2004, se profiere la decisión de absolución por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, en la cual se reconoce que el señor no realizó el hecho que se le imputó. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Se deben cumplir los procedimientos previamente establecidos para preservar los derechos Considera esta Delegada, que el análisis del presente conflicto debe partir del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política. De acuerdo con el principio de legalidad, todas las actuaciones y decisiones de las autoridades públicas, para el caso presente judiciales, deben estar enmarcadas en su totalidad dentro del compendio normativo, observándose siempre los derechos y garantías constitucionales y legales de los ciudadanos y corresponde a la Nación-Fiscalía General de la Nación respetar el debido proceso, y que se cumplan los procedimientos 1

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www@procuraduria.gov.co Exp. No. 470012331000201000499-01 (45770) Rzo previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial debe aplicar la ley. Es por lo anterior, que esta Delegada del Ministerio Público, como representante de la sociedad y protectora de sus derechos fundamentales, considera, que en los casos de investigaciones penales, el administrador de justicia antes de decretar una medida de aseguramiento que afecte el derecho de la libertad de un ciudadano, y por ende, su derecho a presumirse inocente, debe tener alguna certeza de la existencia de culpa o dolo, en el actuar del implicado para hacerse merecedor de la medida de aseguramiento, pues ésta, no se debe imponer a la ligera, porque lo que está en juego son un sinnúmeros de derechos fundamentales de ese ser humano, la libertad, la presunción de inocencia, la honra, el buen nombre y el desarrollo de la personalidad, por mencionar algunos. Es por ello que como claramente lo indicó la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, lo cual constituye un derecho natural, inalienable y sagrado del hombre. Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la Ley o en la Constitución. DAÑO ANTIJURÍDICO-El Fiscal instructor incurrió en errores por análisis

equivocado y salido de contexto/FALLA DEL SERVICIO-De carácter subjetivo El recurso de apelación interpuesto por la entidad condenada en primera instancia, Nación-Fiscalía General de la Nación, no está llamado a prosperar, en cuanto a la solicitud de revocatoria de la sentencia apelada, toda vez que se demostró el daño antijurídico soportado por el ciudadano, como fue su privación injusta de la libertad por espacio de seis (6) meses, tres (3) días. Lo anterior, porque no hay elementos probatorios que den certeza de la existencia de culpabilidad en la conducta imputada en la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación y, como la responsabilidad de esta entidad, se enjuicia sobre las pautas dadas por el artículo 68 de la ley 270 de 1996 y el artículo 90 de la Constitución Política y no sobra advertir que de la sentencia absolutoria se colige como puntualiza el fallo de primera instancia, que el Fiscal instructor incurrió en errores por análisis equivocado y salido de contexto, desde el momento mismo en que impone la medida de aseguramiento. Esto no configura el in dubio pro reo que a su vez se encuadra en responsabilidad objetiva, sino una evidente falla en el servicio, es decir de carácter subjetivo. FALLA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Responsabilidad patrimonial de la administración/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de la Fiscal Tercera Especializada quien impuso la medida de aseguramiento De acuerdo con los medios de prueba, encuentra este Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la

administración, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos y, por tanto, se acreditó suficientemente los elementos para conceptuar la viabilidad de la conciliación, en los términos ofrecidos en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 470012331000201000499-01 (45770) Rzo Siendo evidente una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación solicita se ordene iniciar Acción de Repetición contra la Fiscal Tercera Especializada quien fue la que impuso la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, porque no se trata de responsabilidad bajo el título de imputación objetiva sino subjetiva por falla en el servicio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3

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CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No 41 /2013

Bogotá D.C., 22 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.SUBSECCIÓN A.

CONSEJERO PONENTE: Dr. Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE No. 470012331000201000499-01 (45770)

Conciliación

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Nelson Padilla Navarro DEMANDADA: Nación-Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: la conciliación resulta viable respecto a los perjuicios morales y materiales./ Existió privación injusta de la libertad del señor Nelson Santiago Padilla Navarro./Se probó la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda-hechos El Agente de la Policía, Nelson de Jesús Padilla Navarro fue capturado el 16 de octubre de 2003, para darle cumplimiento a una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de Concusión. Los hechos que dieron lugar a la investigación sucedieron el 25 de septiembre de 2003 a la altura

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Rzo del peaje de Neguanje en la vía Troncal del Caribe Riohacha-Santa Marta adscrito al Comando de Policía del Departamento del Magdalena, cuando aproximadamente a las 10 a.m., un vehículo de placas Venezolanas, en el cual se transportaban dos señores de ese país, a quienes al ser sometidos a requisa de rutina se les encontró dentro de la llanta de repuesto una cantidad de joyas, al parecer de oro. El denunciante Dankyerts Onofre Durán expresó que los policías le manifestaron que estaban en grave problema y que podían ir presos, salvo que llegaran a un acuerdo económico. Durán Castillo ofreció la suma de $350.000.oo y BS 400.000 bolívares ante lo cual un Sargento de la Policía le dijo que eso no alcanzaba y le pidió la suma de $20.000.000.oo. Con base en la denuncia entre los Policías que posiblemente se encuentra implicados está el agente Nelson Padilla Navarro. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta absolvió a Padilla Navarro en sentencia del 12 de diciembre de 2006. El actor permaneció privado de su libertad desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 19 de abril de 2004, es decir seis (6) meses tres (3) días. 1.2. La contestación. La Nación-Fiscalía General de la Nación por intermedio de apoderado contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y señaló que el ente oficial no vulneró derechos constitucionales del actor y que las actuaciones desplegadas estuvieron acordes con la normatividad procesal vigente, de guisa,

pues, que no concurren los elementos estructurales para declarar la responsabilidad patrimonial en cabeza del Estado. 5

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 470012331000201000499-01 (45770) Rzo Formuló excepciones: “oportunidad, procedencia y legalidad de las actuaciones procesales de mí representada” y “ausencia de responsabilidad administrativa en cabeza de mí representada”. 1.3. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró infundadas las excepciones de “oportunidad, procedencia y legalidad de las actuaciones procesales de mí representada” y “ausencia de responsabilidad administrativa en cabeza de mí representada”., propuesta por la Fiscalía General de la Nación y la declaró administrativa responsable por el daño antijurídico causado al agente Nelson Santiago Padilla Navarro por la privación injusta de la libertad de que fue objeto durante el lapso comprendido entre junio y diciembre del año 2006. Manifestó que la Fiscalía de conocimiento acusó formalmente ante los jueces del Circuito al agente de Policía Nacional Padilla Navarro Nelson Santiago de ser autor del punible de concusión, basándose en el mismo análisis equivocado y salido de contexto que se tuvo en consideración al momento en que se profirió la medida de aseguramiento en su contra y que las idénticas probanzas fueron recolectadas al momento primigenio del proceso, y que huelga reiterar, no ofrecieron entonces, mucho menos al momento de calificar el sumario la

contundencia suficiente para privarle del derecho fundamental e inalienable a su libertad, configurándose así una evidente falla del servicio, máxime si se tiene en consideración que de conformidad con la norma contenida en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, que establece los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, para que el Fiscal de conocimiento le sea dado dictar la correspondiente acusación, deberá estar demostrada la ocurrencia del hecho a través de una confesión, un testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado, situación que, por supuesto, no se presentó en el sub iuris. 6

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 470012331000201000499-01 (45770) Rzo En este orden de ideas, demostrada la injusticia de la medida de detención por parte de la entidad oficial, y demostrado el daño antijurídico, de guisa, pues, como quiera que en el presente asunto se encuentra acreditada la causación de un daño antijurídico al señor Nelson Padilla Navarro por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin requerirse mayor probanza respecto de los prejuicios ocasionados a su núcleo familiar, esto se encuentra debidamente probado. 1.4. Recurso de apelación. 1.4.1. La Entidad demandada NaciónFiscalía General de la Nación apeló el fallo

del 5 de octubre de 2011 y manifestó que: para determinar cuando la privación de la libertad es injusta habrán de atenderse las normas y principios constitucionales, así como su desarrollo legal, pues en ocasiones la función pública de administrar justicia causa inconvenientes a los ciudadanos, que por razones ajenas en principio, a la actividad de la entidad demandada, se ven involucrados dentro de una investigación penal. A juico del fiscal de conocimiento, coexistieron en el lugar de los hechos, el indicio de presencia y el indicio de oportunidad para delinquir, es decir, luego de hacer una reseña histórica de los hechos y de haberse mencionado las pruebas aportadas al proceso, la Fiscalía procedió a imponer medida de aseguramiento al aquí demandante, siguiendo los artículos 356 y 357 del C.P.P. Pidió que se revoque el fallo recurrido. 1.4.2. La apoderada de la parte demandante también interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 5 de octubre de 2011, para que se adicione y modifique la parte resolutiva tercera la que sustentó así: 1.- Carencia de decisión expresa en la parte resolutiva de la providencia objeto de apelación.- Conforme a las voces del artículo 305 inciso 2º del CPC, por remisión del artículo 7

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sobre cada una de las pretensiones de la demanda” 2.- Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva, por perdida del poder adquisitivo de la moneda, la cual ocurrirá entre la fecha del fallo de primera instancia y la fecha en que ha de proferirse la sentencia de segunda instancia. Solicitó dar aplicación al artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, profiriendo sentencia definitiva que declarara responsable a la entidad demandada en el proceso de la referencia y, como consecuencia de la anterior declaración, se sirviera enviar copia de la sentencia condenatoria a la entidad demandada, para que se le diera cumplimiento al artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 en concordancia con el artículo 176 del CCA.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos ¿Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso al haberse declarado administrativamente responsable a la Nación -Fiscalía General de la Nación, y configurarse un presunta privación injusta de la libertad? 2.3. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público. 2.3.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. 8

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La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.3.2. La Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó: “(…) El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y compresivo – siempre desde la perspectiva de la víctimaallí en donde estén involucrados aspectos que tocan en

toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asumo de duda, cuando se ha afectado de manera intensa – como en el sub liteuna garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad. 9

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 470012331000201000499-01 (45770) Rzo Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida – artículos 11 y 12 – se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho (…)”.1 (Negrillas fuera del texto) 2.3.3. Respecto del régimen de responsabilidad aplicable, en tratándose de privación injusta de la libertad, la Sección Falladora ha determinado lo siguiente: “(…) En efecto, la privación de la libertad, en estos casos, puede y debe darse con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero, a la postre, si se dicta una providencia absolutoria, por cualquiera de los

supuestos ya citados o por duda, se trataría de una decisión legal que pone en evidencia que la medida inicial fue equivocada. El fundamento de la indemnización, entonces, no sería la ilegalidad de la conducta, por lo que debe preguntarse si el hecho de la privación de la libertad, en esas circunstancias, da lugar o no a un perjuicio indemnizable, es decir, si se ha configurado un daño antijurídico. Esto, bajo el entendido que “los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional”2. En la sentencia del 4 de diciembre de 2006, la Sala contestó de manera categórica el interrogante: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad 1 Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168. 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente: 11.601, actor: Ana Ethel

Moncayo de Rojas y otros, consejero ponente: Alier Eduardo Hernández. 10

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Esta Delegada presenta su concepto en relación con la viabilidad o no de conciliar los perjuicios reconocidos, ateniendo la condena que hizo el H. Tribunal Administrativo del Magdalena, contra la NaciónFiscalía General de la Nación, fundamentada en la responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el ex agente de la Policía Nelson Santiago Padilla Navarro. Está demostrado en el proceso, que el señor Nelson Santiago Padilla Navarro fue objeto de una privación injusta de la libertad, en virtud de las actuaciones tomadas 3 John Rawls, “A Theory of Justice”, Cambridge: Harvard University Press, 1971, pág. 3-4, citado por MEJÍA Quintana, Oscar “Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento contemporáneo”, Ed. Universidad Nacional de Colombia, pág. 22. 4.Consejo de Estado-Sala de lo Contenciosos Administrativo-Sección Tercera-Consejero Ponente: Enrique Gil Botero-5de junio de 2008-Radicación número:73001-23-31-000-1998-01248-01-(16819) 4 11

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el sindicado hubiera sido autor material de la conducta punible que en un comienzo se le achacó, con lo cual, vulneró los derechos fundamentales del precitado señor, entre otros, el derecho a la libertad, sindicándolo de concusión, acusación que como ya se dijo, nunca se demostró.

En la audiencia pública: “respecto del señor Nelson Padilla la Fiscal estima de recibo solicitar sentencia absolutoria en su favor, por cuanto al interior del plenario no se señalado por los denunciantes ni por sus compañeros como que haya intervenido en los hechos, salvo que estuvo acompañado a Puetaman y a González en el momento en que retuvieron el vehículo” (fl.10 de la sentencia).

En ese orden de ideas, al estar demostrada lo injusta que fue la privación de la libertad de que fue objeto el señor Nelson Padilla Navarro, esta Procuraduría Delegada, encuentra que existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio que debió soportar el demandante; pues con las pruebas allegadas al proceso. Queda claro que la Fiscalía General de la Nación fue la que tomó las determinaciones que le privaron injustamente de la libertad, y solamente hasta el día 19 de abril de 2004, se profiere la decisión de absolución por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, en la cual se reconoce que el señor Nelson Padilla Navarro no realizó el hecho que se le imputó. Considera esta Delegada, que el análisis del presente conflicto debe partir del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política, que preceptúa: 12

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nombre y el desarrollo de la personalidad, por mencionar algunos. Es por ello que como claramente lo indicó la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, lo cual constituye un derecho natural, inalienable y sagrado del hombre. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto 13

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limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la Ley o en la Constitución. Por lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la entidad condenada en primera instancia, Nación-Fiscalía General de la Nación, no está llamado a prosperar, en cuanto a la solicitud de revocatoria de la sentencia apelada, toda vez que se demostró el daño antijurídico soportado por el ciudadano Nelson Padilla Navarro, como fue su privación injusta de la libertad por espacio de seis (6) meses, tres (3) días. Lo anterior, porque no hay elementos probatorios que den certeza de la existencia de culpabilidad en la conducta imputada en la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación y, como la responsabilidad de esta 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968. 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1.972. 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2.003, expediente 76001233100019950106801 (14698). Saulo Emilio Mosquer