PGN - DAÑO ANTIJURIDICO El retardo injustificado fue la causa, se encuentra probado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Por deterioro y pérdida de vehículo retenido dentro de proceso penal DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIAFundamento jurisprudencial ENTREGA DE ELEMENTOS-No requeridos en una investigación/ENTREGA DE ELEMENTOS-Fundamento legal Señala el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de la captura del actor, que los elementos no requeridos para la investigación, deben devolverse a su propietario, en los siguientes términos:“ Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce el dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos.” DAÑO ANTIJURÍDICO-El retardo injustificado fue la causa, se encuentra probado PERJUICIOS MORALES-No fueron demostrados DAÑO EMERGENTE-No se concretó el quantum de los mismos, lo que conlleva a concretarlos a través del trámite incidental que debe iniciar el actor DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-A través de la conducta omisiva de un funcionario que no estaba desarrollando

funciones jurisdiccionales CONCEPTO No. 133/ 2018 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero Bogotá, D.C, 5 de septiembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A

Consejero Ponente: Dr. Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 50001 – 23 – 31 – 000 - 2009 - 00248 01 (61.448)

MEDIO DE CONTROL: Reparación directa.

ACTOR: ESAU CALDERON OMAÑA.

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIARAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA

NACION .

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida/ Se logró demostrar la responsabilidad administrativa por el deterioro y perdida del vehículo de propiedad del autor por parte de la Fiscalía General de la Nación, a título de culpa, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia/ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la

protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero 1.1. Demanda. El ciudadano ESAU CALDERÓN OMAÑA, a través de apoderado judicial, el 21 de julio de 2009, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Ministerio de Justicia, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se declare la responsabilidad y la consecuente condena al pago de daños y perjuicios generados con la pérdida del vehículo de su propiedad con ocasión del deterioro y pérdida del vehículo tipo camión, MARCA Ford, modelo 1959 de placas XAJ 657 dentro de la acción penal seguida contra el actor por porte de estupefacientes dentro del mismo automotor. Relata el actor, el 5 de octubre de 2004, se dirigía en un camión de carga de su propiedad a la ciudad de Bogotá, llevando un viaje de chatarra de aproximadamente 4 toneladas, cuando se aproximaba al puesto de control policial del peaje “Pipiral”, en la vía Villavicencio – Bogotá, fue detenido por agente de la Policía de Carreteras, quienes en

alerta por una llamada al 112, informaron sobre el transporte de sustancias prohibidas en el camión, que dentro del operativo de requisa, encontraron oculto en la chatarra, base de bazuco y cocaína. Ante esto, se incautó la sustancia prohibida y se puso a disposición de la Estación de Policía el vehículo de placas mencionada y al señor ESAÚ CALDERÓN UMAÑA, con el fin de legalizar su captura. El vehículo fue incautado y luego de ello, el día 6 de octubre de 2004 fue entregado funcionario policía SI JOSE PATIÑO BARRERA, en condiciones ya regulares según consta en el informe del funcionario, al parqueadero SERVIGRUAS, ubicado en la ciudad de Villavicencio en condiciones regulares y cargado con chatarra. El mencionado policía, ese mismo día, puso a disposición de la Fiscalía, tanto el vehículo como al señor

CALDERÓN UMAÑA.

El mismo 6 de octubre, la Fiscalía Segunda Especializada de Villavicencio, fundamentada en el informe de PATIÑO BARRERA, ordenó la apertura de instrucción contra CALDERÓN UMAÑA y realizar un peritaje técnico al vehículo incautado, así como a requerir su historial a la Secretaría de Transporte de Villavicencio. El 23 de noviembre de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01 Jaime Castro Borrero 2004, se solicitó la entrega del vehículo, el cual sólo vino a entregarse de manera efectiva, luego de 3 fallidas entregas, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villaviencio, mediante decisión del 27 de febrero de 2007, a su

propietario NESTOR YOBANI ROMERO GUATAVITA.

En cumplimiento de la orden, se ofició a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que entregara el vehículo y esta entidad respondió que dicho carro no fue puesto a su disposición, tal y como lo había manifestado la Fiscalía. Finalmente, mediante oficio del Juzgado Tercero Penal Especializado de Villavicencio, se solicitó al gerente del parqueadero Servigruas la entrega del vehículo al demandante, quien a su vez, mediante escrito del 25 de noviembre de 2008, informó al Juzgado de conocimiento, las condiciones de deterioro en que encontró el automotor, así como los elementos que le fueron hurtados. Dentro del concepto de violación el actor invoca que, debido a la falta de precauciones por parte de las demandadas, en especial, la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Tercero Penal Especializado de Villavicencio, el vehículo de placas XAJ 657 fue desvalijado, sus partes principales fueron hurtadas imposibilitando el uso para el cual fue construido y fuera de eso, la carga de chatarra con que fue retenido el camión desapareció, causándole perjuicios irremediables al actor, pues era el único activo de su patrimonio y el medio de subsistencia, en su condición de poseedor del automotor.

1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 18 de enero de 2018 declarando administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, basándose en los siguientes argumentos:  Declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en favor de la Nación - Ministerio de Justicia., el encontrar que nada tuvo que ver ni tuvo ninguna 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero injerencia funcional en el decomiso del vehículo.  Declara probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de requisito de procedibilidad a favor de la Rama Judicial, como quiera que dicho organismos nunca fue convocada a la audiencia de conciliación prejudicial, por ende dicho requisito no se agotó respecto de esta entidad sino solo respecto de la fiscalía.  Frente a la propiedad del vehículo, el Tribunal señaló que el ahora actor tenía solo la posesión del vehículo, pues lo había adquirido al señor ROMERO GUATAVITA, pero el traspaso del mismo no se había realizado. Aun así, el señor ROMERO GUATAVITA, al figurar como propietario en la tarjeta de propiedad, fue quien repetida e insistentemente solicitó la devolución del carro y así fue como lo

dispuso el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio.  Señaló que el carro estuvo a disposición de la Fiscalía desde el 6 de octubre de 2004 luego de la incautación de la droga que hiciera la Policía, sin embargo, proferida la preclusión de la investigación en favor del actor, lo cual se dio el 5 de octubre de 2005, no se dispuso la entrega del carro, a pesar de que quien lo conducía, fue beneficiado con la preclusión de la investigación, liberándolo de esta manera de la responsabilidad penal.  Consideró que en el plenario no figura la prueba de entrega del vehículo al actor, pese a existir un memorial dirigido por el actor al juez penal de conocimiento sobre el estado del camión cuando fue a reclamarlo, por lo que a juicio de la Sala al no existir prueba de la entrega del vehículo debe entenderse que el mismo desapareció, significando con ello, que el daño se encuentra acreditado, con ocasión de la pérdida del Camión de placas XAJ 657, que fue puesto a disposición de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a raíz de la investigación penal iniciada contra el actor.  Adicionalmente, consideró que pasaron 3 años contados a partir de que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio ordenara la entrega del vehículo para que la misma se llevara a cabo, a pesar de las múltiples solicitudes de entrega del carro después de precluída la investigación en favor del actor. Esta tardanza en la entrega, ocasionó el deterioro y pérdida del mismo, llevan a la Sala 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero a concluir que la Fiscalía General de la Nación es la entidad que debe responder administrativamente por el perjuicio demandado por el actor.  En relación con el perjuicio, la Sala consideró que no se demostraron los perjuicios morales, dada la poca certeza que ofrecieron los testimonios que daban cuenta del mismo en cabeza del actor. En lo que respecta a los perjuicios materiales, no reconoció lucro cesante, en la medida que, no era una actividad habitual y no demostró lo que dejó de percibir, bien sea mediante facturas o documentos que demuestren tal ingreso dejado de percibir. Únicamente reconoció el daño emergente en abstracto, para que sea a través de una prueba idónea y suficiente, se pueda tasar mediante incidente de liquidación, pues no existe prueba en el plenario que acrediten el valor del vehículo para la fecha de su devolución. 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó escrito de apelación y argumentó que la sentencia ha incurrido en errores como son:  Sostiene que la Fiscalía no incurrió en una falla en el servicio por retardo en la prestación del servicio, pues la falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino, la del servicio por parte de la administración. La incautación

del camión obedeció a la necesidad de investigar la posible comisión de un ilícito, como es el transporte de sustancias alucinógenas, por lo que le correspondía a la Fiscalía determinar si hubo o no, ilícito.  Con relación a la retención del vehículo, la Fiscalía se acomodó en su proceder, a lo dispuesto en la legislación vigente para la época de los hechos frente al comiso, es decir, la Ley 81 de 1993. Siendo así, la Fiscalía tiene la obligación de asegurar el pago de los perjuicios que se ocasionen con la comisión de un ilícito y es por ello que se ordena el decomiso de los vehículos involucrados en la investigación.  Sostiene la Fiscalía que además de no existir Falla en el Servicio tampoco puede imputarse responsabilidad objetiva por daño especial por carencia de los requisitos estructurales para su imputación. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1 Problemas planteados por la parte actora:  ¿ La actuación de la Fiscalía General de la Nación estaba enmarcada dentro del marco legal para ordenar el decomiso del bien con el que se cometió un ilícito?

2.2.2. Problema planteado por el Ministerio Público:  ¿Hubo una falla en el servicio de parte de la Fiscalía General de la Nación al devolver el vehículo incautado en tiempos diferentes a la preclusión de la investigación en favor del poseedor del bien incautado? 2.2. Marco teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Al respecto ha establecido el Consejo de Estado lo siguiente: “…El defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia se produce en conductas activas u omisivas de funcionarios o empleados que no constituyan necesariamente función jurisdiccional, pero que se relacionan con ésta de manera directa o indirecta…”1 2.2.2. Entrega de elementos no requeridos en una investigación. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de diciembre de 2016, radicación No 57.448. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero Señala el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de la captura del actor, que los elementos no requeridos para la investigación, deben devolverse a su

propietario, en los siguientes términos: “ Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce el dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos.” 2.3. Las pruebas obrantes. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los documentos aportados en el proceso, como son: 2.3.1. En los folios 170 anexo 2 y 276 y 292, figuran las solicitudes de entrega del vehículo por parte del actor (poseedor) y propietario inscrito, a la Fiscalía General de la Nación, luego de que fuera decretado la preclusión de la investigación en favor de ESAU CALDERON UMAÑA. 2.3.2. Folio 22, anexo 2, respuesta de la Dirección Nacional de Estupefacientes al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, donde informa que el vehículo no fue puesto a disposición de Estupefacientes. 2.3.3. En el folio 31, anexo 3, respuesta de la Fiscalía General de la Nación, al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, donde informa que el camión fue puesto a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2.3.4. En el folio 222 del anexo 3°, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio,

mediante escrito, verifica que efectivamente el automotor no fue puesto a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2.3.5. El 5 de octubre del año 2005, la Fiscalía General de la Nación, profirió resolución de la preclusión de la investigación en favor del actor y no se ordenó la devolución del vehículo. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero 2.3.6. En los folios 171 y 178 del anexo 3, figura la providencia del Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio del 27 de febrero de 2007, por medio de la cual, ordena la devolución del camión a su propietario. 2.3.7. Figura el oficio del 24 de noviembre de 2008 (folio 227, anexo3) por medio del cual, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, solicitó al gerente del parqueadero Servigruas la entrega del vehículo al demandante, quien mediante escrito del 25 de noviembre de 2008, informó al despacho acerca de las malas condiciones en que se encontraba el camión. 2.3.8. Testimonios de los señores Gabriel Vargas Jiménez y Jorge Luis Buitrago Montañez, según figuran en los folios 162 a 165 del cuaderno No 1.

2.4. Caso concreto. Una vez esbozado los anteriores elementos, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto tendiente a que se confirme la sentencia de primera instancia, y como tal, se manifiesta lo siguiente: Está demostrado que la Fiscalía General de la Nación dicto preclusión de la investigación en favor del actor, es decir, el señor ESAU CALDERÓN OMAÑA, desde el 5 de octubre de 2005. Así mismo, se demostró, que el ente investigador, al tiempo que precluyó la investigación, no ordenó la entrega del vehículo al señor Calderón Omaña. Se demostró también, que fue la Fiscalía quien dispuso el traslado del automotor a las instalaciones de la firma SERVIGRUAS, durante y con posterioridad a la investigación. Fue luego, de tres años de solicitudes, que el Juez Tercero Especializado Penal del Circuito de Villavicencio, quien ordenó la entrega del tracto camión, luego de que el mismo ente investigador señalara que el vehículo no estaba bajo su custodia. Es decir, que hubo un nexo causal entre la decisión de la Fiscalía y la conducta del agente o tercero (Servigruas) que con su deber de custodia, provocó el desvalijamiento del vehículo por parte de terceros, ocasionándole un daño al ahora demandante. Este hecho, unido a lo extenso del tiempo para lograr la devolución del vehículo, lo cual nunca se 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero logra, pues no aparece probada la entrega del vehículo, ni tampoco la fiscalía justifico en manera alguna la razón de tan amplio retardo en la entrega del vehículo, lleva a esta Delegada a considerar que se configura la imputación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en cabeza de la FISCALIÁ GENERAL DE LA NACION. Si bien es cierto el fallo del Tribunal de primera instancia no es claro en cuanto a cual es el título de imputación y se limita a argumentar que el retardo injustificado fue la causa del daño antijurídico que se encuentra probado, y que adicionalmente la Fiscalía argumenta en su escrito de apelación que no se encuentran debidamente demostrados los elementos para configurar la Falla del Servicio ni una imputación objetiva por daño especial, a juicio de esta Delegada, está claro y demostrado el mal funcionamiento de la administración de justicia, pues el vehículo incautado estaba intrínsecamente relacionado con el proceso penal seguido contra el señor ESAUD CALDERON OMAÑA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, así que producida la resolución de preclusión con lo cual ceso la acción penal, el vehículo debía ser devuelto en las mismas condiciones en que fue recibido, y vemos probado, que no solamente se retrasó de manera injustificada su entrega, sino que esta nunca se dio, no aparece probada, por lo cual el mal funcionamiento de la administración de justicia, es un hecho cierto, titulo de imputación a

la responsabilidad del Estado en este caso la FISCALIA GENERAL DE LA NACION. En relación con los perjuicios morales, también se acompaña al Tribunal cuando expresa que los mismos no fueron demostrados, dada la poca convicción que los medios de prueba aportaron, como son los testimonios de los señores Gabriel Vargas Jiménez y Jorge Luis Buitrago Montañez. Con respecto al daño emergente, igualmente se comparte la postura del ad quo, en la medida que, no se concretó el quantum de los mismos, lo que conlleva a concretarlos a través del trámite incidental que debe iniciar el actor. Por último, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso al observar que el la Fiscalía General de la Nación, incurrió en un funcionamiento defectuoso de la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61.448 50001 – 2331 – 0002009 - 00248 01

Jaime Castro Borrero justicia a través de la conducta omisiva de un funcionario que no estaba desarrollando funciones jurisdiccionales, como son los encargados de custodiar los vehículos decomisados con ocasión de un acto delictivo, (SERVIGRUAS), al permitir el extravío de

partes fundamentales del vehículo, unido a la demora de cerca de 3 años en entregar el mismo, luego de que prelucida la investigación en favor del actor, lo que lleva a compartir la decisión del Tribunal del Meta, de declarar administrativamente responsable de los daños materiales a título de daño emergente en favor del actor, a título de falla en el servicio por parte de la administración

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de fecha 18 de enero de 2018, al demostrarse la antijuridicidad en la conducta de la administración.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co