PGN - DAÑO ANTIJURIDICO En el expediente no se encuentra acreditado quien causó la muerte

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta responsabilidad administrativa del Estado en la muerte de un ciudadano DAÑO ANTIJURÍDICO-En el expediente no se encuentra acreditado quien causó la muerte al señor/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se probó el nexo causal entre la falla y el daño alegado Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte del señor, es menester señalar que en el expediente no se encuentra acreditado quien causó su muerte, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional sobre los cargos que se le endilgan. Si bien se sabe que las autodefensas encontraron apoyo en algunos miembros del Ejército y la Policía, hay sentencias que han declarado esas circunstancias internamente, pero también internacionalmente como en el caso de los comerciantes muertos en el Magdalena Medio, la masacre de La Rochela íntimamente relacionadas con el caso anterior, es necesario perentoriamente demostrar el nexo causal, es decir la relación de los miembros específicos de las Fuerzas activos en la zona, que hubiesen ofrecido el apoyo a la autodefensas porque se denota por los testimonios que fueron miembros de las AUC, o que aquellos hubiesen sido los autores intelectuales de la muerte del señor, cumpliendo las autodefensas labores o tareas encomendadas. Por tanto los argumentos presentados constituyen conjeturas o especulaciones que no

sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, admite que ni siquiera pudiera hablarse de un hecho notorio frente al cual la jurisdicción está obligada a aplicarlo para el caso. Tampoco es argumento el “miedo” a declarar de los posibles testigos, púes este no es indicio de responsabilidad. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado CONDUCENCIA Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA-Diferencias según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO No. 177 / 2013

Bogotá, 22 de agosto de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 810012331000201100010 01(46424)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Blanca Edilma Agudelo Gil y otros.

DEMANDADO: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército

Nacional.

Sentido del Concepto: Solicitud para CONFIRMAR. / No existen las pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional - Policía Nacional. / Los argumentos presentados por la parte demandante constituyen conjeturas o especulaciones que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda. / No se probó el nexo causal entre la falla alegada y el daño alegado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos: La señora Blanca Edilma Agudelo Gil y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, entablaron demanda, contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que les causaron la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez.

El día 25 de diciembre 2008, los señores Carmen Antonio Meneses, su hijo Jhon Jairo Meneses y su yerno el señor William de Jesús Rojas Patiño fueron asesinados con arma de fuego por un grupo no identificado al margen de la Ley, en la vereda “Mata Oscura” jurisdicción del municipio de Arauquita (Arauca). 1.2. La contestación. 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Se opone que no conoce los hechos que se menciona en la demanda, los que son vagos e indeterminados.  Argumentó que la muerte del señor Carmen Antonio Meneses y su hijo Jhon Jairo Meneses Agudelo ha de ser atribuida en exclusivo al hecho de un tercero, en este caso a los activos de grupos al margen de la ley.  Concluyó que no existe prueba que indique que en realidad el señor Meneses hubiese estado indagando por el señor William de Jesús Rojas 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T Patiño en la Brigada 18 de Arauca y que allí le hubieran informado que él pertenecía a inteligencia militar como lo afirman los demandantes. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Arauca, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Consideró que la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses y Jhon Jairo Meneses Agudelo no es imputable a la entidad demandada, porque no se demostró dentro del proceso la acción u omisión generadora de la responsabilidad estatal.  Argumentó que si bien el señor William de Jesús Rojas Patiño era un reinsertado y en algunas oportunidades colaboraba con el Ejército Nacional, no se demostró que el atentado estaba dirigido en su contra, por esta especial circunstancia de ser colaborador del Ejército Nacional y que éste puso en riesgo a las personas que fueron atacadas por terceros al margen de la Ley.  Concluyó que el hecho ocurrido no es imputable fácticamente a la entidad demandada porque no se demostró que faltó a su posición de garante; que fue su presencia en medio de la población civil la que incrementó el riesgo permitido; o que ejerció acciones imprudentes que generaron daño o facilitaron su ocurrencia. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 109 a 111 del cuaderno del Consejo de Estado):  No comparte la posición del Tribunal, por cuanto considera que no se analizaron las declaraciones de las víctimas, como el de la señora Blanca Edilma Agudelo quien manifestó el desconocimiento de que su yerno era reinsertado, que solo ese día se enteraron de la verdad.  Alega que el análisis se debió centrar en la forma como el Estado Colombiano a través del Ejército Nacional Brigada 18 utilizo este joven desmovilizado a quien por el solo hecho de ostentar esta calidad debería tener vigilancia.  antes del asesinato del señor Otoniel de Jesús Barrera ocurrieron en el pueblo y en sus veredas multitud de asesinatos, incluida esta masacre, las muertes fueron efectuadas por los paramilitares con la concurrencia y complicidad de la Policía o Ejército como se ha establecido en otros procesos.  Consideró que el a quo ignora que en estos contextos la prueba es de difícil consecución porque los testigos se desplazan haciendo imposible su

localización y no declaran por miedo. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio

Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes

presupuestos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” El Tribunal trae a colación el siguiente proveído del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo: "En la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la

reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio." 2.2.2. La carga probatoria. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos

alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 1 del C. de P. Civil, 77 de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos."'

2.2.3. Del concepto conducencia y pertinencia de la prueba. Sobre la diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. El Consejo de Estado en providencia del 19 de agosto de 2010 M. P

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS sostuvo:

(…) 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso”. 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  A folio 3 del cuaderno de pruebas obra copia del registro civil de defunción expedido por la Notaría Única de Urrao Antioquia, en el que

consta la muerte de Otoniel de Jesús Barrera Vélez el 4 de febrero de 2000.  A folio 49 del cuaderno anexo 1 obra copia del acta de levantamiento de cadáver del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez.  A folios 115 a 119 del cuaderno anexo 1 obra copia del protocolo de necropsia al cadáver del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez.  Así mismo en la sentencia se relacionan las pruebas de manera abundante, de forma tal que considera esta Delegada de la Procuraduría, no es necesario hacer una extensa relación, se insiste es suficiente con lo explicitado en la sentencia. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:  De las pruebas obrantes en el plenario y de acuerdo al escrito de la demanda se desprende, que el día 4 de febrero de 2000 en el municipio de Urrao (Antioquia) falleció el señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez, por arma de fuego según registro de defunción.  Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera

Vélez, es menester señalar que en el expediente no se encuentra acreditado quien causó su muerte, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional sobre los cargos que se le endilgan.  Para esta Delegada es acertada la posición del Tribunal Administrativo de Antioquia, cuando manifiesta en la sentencia “En efecto, aunque hipotéticamente se superara el elemento “falla”, lo cierto es que no podría tampoco enlazarse el daño propuesto con la actividad de la Administración, pues sin prueba alguna de la participación de los miembros activos del Estado, en la comisión de los hechos –tesis de la parte activa, para predicar la responsabilidad por acción, imposible se hace enlazar la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez, con la actividad de la administración”. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T  Si bien se sabe que las autodefensas encontraron apoyo en algunos miembros del Ejército y la Policía, hay sentencias que han declarado esas circunstancias internamente, pero también internacionalmente como en el caso de los comerciantes muertos en el Magdalena Medio, la masacre de la Rochela íntimamente relacionadas con el caso anterior1, es necesario

perentoriamente demostrar el nexo causal, es decir la relación de los miembros específicos de las Fuerzas activos en la zona, que hubiesen ofrecido el apoyo a la autodefensas porque se denota por los testimonios que fueron miembros de las AUC, o que aquellos hubiesen sido los autores intelectuales de la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez, cumpliendo las autodefensas labores o tareas encomendadas.  Por tanto los argumentos presentados constituyen conjeturas o especulaciones que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, admite que ni siquiera pudiera hablarse de un hecho notorio frente al cual la jurisdicción está obligada a aplicarlo para el caso. Tampoco es argumento el “miedo” a declarar de los posibles testigos, púes este no es indicio de responsabilidad. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda.  Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso de la masacre de La Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de Mayo de 2007. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46424 810012331000201100010 01 E.A.S.T administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.  Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada comparte los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que lo conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida.  La Procuraduría General de la Nación en la búsqueda de la eficiencia y la transparencia del debido proceso y protección de las garantías básicas constitucionales, a través de esta Delegada solicita sean exonerados de responsabilidad patrimonial el Ministerio de Defensa - Policía NacionalEjército Nacional.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, debe ser CONFIRMADA, exonerando administrativamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional, por la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez, consecuentemente negando las súplicas de la demanda.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co