PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es aquel que la víctima no está obligada a soportar

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios morales y materiales por muerte de persona a causa de falla de servicio médico asistencial ESTADO-Responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de autoridades públicas según art. 90 de la Constitución RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Descansa en el daño antijurídico y la imputación DAÑO ANTIJURÍDICO-Es aquel que la víctima no está obligada a soportar ….daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública, o antijurídico, si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Responsabilidad patrimonial por falla médica FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO-Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre regímenes de responsabilidad administrativa PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que atención médica no fue negligente ni demorada .…podría considerarse, tal como lo hizo el A quo, que la atención prestada por la ESE Salud Pereira no fue negligente ni demorada frente a la patología que presentaba la paciente, pues además de haberla atendido y valorado oportunamente, prontamente se dispuso su remisión para que fuera valorada en un

centro médico que pudiera atender patologías de mayor complejidad, y para que recibiera atención adecuada a la sintomatología presentada por la paciente. Pese a lo anterior, en ausencia de conocimientos en la ciencia médica y sin el apoyo de un concepto médico experto, las inferencias que se hacen no pueden considerarse como debidamente soportadas, pues pese a que se solicitó y decretó una experticia para determinar si la atención brindada a la paciente por los centros médicos fue la correspondiente a la sintomatología y antecedentes clínicos de la paciente, la misma no pudo ser practicada por diferentes causas, entre ellas la falta de profesionales idóneos en el Instituto Nacional de Medicina Legal, y por la falta de recursos que invocó la parte actora frente a los honorarios que cobraba el profesional de la entidad universitaria que se designó para practicarlo. Situación similar se presenta respecto de la atención recibida por la señora…… en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues aunque se allegó copia de la historia 1 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 clínica de la paciente en dicho centro médico y el testimonio de varios profesionales que tuvieron que ver con su atención, para el Ministerio Público es difícil tomar una posición debidamente soportada En efecto, aunque existe constancia que la señora….. fue atendida en las oportunidades en las que concurrió al citado centro

hospitalario, que además se le practicaron exámenes y recibió la medicación que los tratantes consideraron adecuada, no se tiene una opinión médica imparcial y experta que permita conocer si el tratamiento fue apropiado o inapropiado para el padecimiento que presentaba dicha persona, contándose sólo con la opinión de los profesionales del Hospital Universitario San Jorge de Pereira que, como es lógico, consideraron que la atención fue la apropiada y que el cuadro que condujo a la muerte no pudo detectarse antes de que la paciente se complicara gravemente FALLA PROBADA-Deben existir pruebas que conduzcan a la certeza de que el actuar médico no fue el adecuado/PRUEBA PERICIAL-Se requiere dictamen de experto que conceptúe si paciente recibió adecuada atención Es claro que ante un régimen de falla probada del servicio le correspondía a la parte demandante demostrar los presupuestos en los que soportaba la declaratoria de responsabilidad y condena al pago de los perjuicios ocasionados por la muerte de la señora…. no obstante, atendiendo a su condición de desplazada, sería procedente insistir en la prueba pericial ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues si bien para el momento en que se decretó la prueba no existía el personal médico idóneo para realizarlo, a la fecha pueda que sí se cuente con dichos profesionales, en atención a que han trascurrido más de 5 años desde que no fue posible su realización. En caso de no contarse con el equipo interdisciplinario que se estimó como necesario para la práctica del dictamen médico legal o prueba pericial, se solicita considerar la petición de la parte actora de designar un médico internista para su

realización, pues conforme a la amplitud del conocimiento de un profesional con dicha especialidad, su opinión daría serios elementos de juicio para valorar si la atención y el tratamiento dado a la señora…. por las entidades de salud demandadas fue el que correspondía a su patología. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No existencia de reunión de elementos exigidos para declarar responsabilidad de entidades investigadas/PRUEBA PERICIAL-Se debe decretar y ordenar nuevamente para determinar si se dio el tratamiento que correspondía a patología y antecedentes médicos/FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Antes de su emisión deben ser decretadas y practicadas pruebas que garanticen una acertada decisión ….Ante las deficiencias probatorias evidenciadas en estudio del proceso lo procedente sería la confirmación de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no obstante, con el propósito de llegar a verdad real de los hechos, el Ministerio Público se permite solicitar que, en aplicación de la facultad oficiosa con la que cuenta la jurisdicción contencioso administrativa para esclarecer los puntos dudosos de la controversia, se decrete nuevamente la prueba pericial solicitada en la demanda y decretada por el A quo…... ….De conformidad con las normas citadas, la jurisprudencia invocada, las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no se encuentran reunidos los elementos exigidos 2 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080

para declarar la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y E.S.E. Salud Pereira, por lo cual la negación de las pretensiones que determinó el A quo parece ajustada a derecho y pasible de ser confirmada al decidir la segunda instancia. Pese a lo anterior, en aplicación de la facultad oficiosa con la que cuenta la jurisdicción contencioso administrativa para esclarecer los puntos dudosos de la controversia, el Ministerio Público de manera respetuosa solicita que se decrete y ordene nuevamente la prueba pericial que no pudo ser practicada en primera instancia por las razones descritas en precedencia, pues ello permitiría tener elementos de juicio para valorar si la atención y tratamiento dado a la señora…. fue el que correspondía a su patología y antecedentes médicos. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar que antes de la emisión de la decisión de segunda instancia sean decretadas y practicadas las pruebas citadas en precedencia, para que pueda contarse con suficientes elementos para emitir una decisión acorde con la trascendencia que este caso implica. 3 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 17 de noviembre de 2017

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 17-101

Acción: Reparación Directa Radicación: 660012331000201100093 01 (59484)

Actor: Gloria Inés Hernández y otros

Demandados: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de

Pereira y E.S.E. Salud Pereira Honorable señor Consejero: Estando el proceso de la referencia en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial interviene para emitir concepto de fondo. ANTECEDENTES Demanda Por conducto de apoderado judicial, los señores Gloria Inés Hernández, Isnardi Yisel Hernández, Yaidi Zuleina Arce Hernández, Nini Vianey Hernández, Cristian Andrés González González y Jaiber Steven Hernández, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y E.S.E. Salud Pereira, para que fueran declaradas administrativamente responsables por los perjuicios de orden moral y material ocasionados a los demandantes con la muerte de la señora Milena Lisdery Gonzalez Hernández, a causa de la falla del servicio médico asistencial suministrada por dichas entidades de salud y, en consecuencia, que fueran condenadas al pago de los mismos. Contestación

E.S.E. Salud Pereira 4 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Comenzó por indicar que, si bien la parte actora allegó copia de la historia clínica contentiva de los antecedentes clínicos de la paciente, la documentación que obraba en la entidad de salud evidenciaba que la señora Milena Lisdery González Hernández era una paciente descompensada que no asistía a los controles requeridos por la enfermedad que padecía (diabetes mellitus), y que dicha persona había desconocido el deber de autocuidado de su patología. Agregó que la señora González Hernández era insulinodependiente desde aproximadamente siete (7) años, que debía asistir de forma permanente a los controles médicos para tratar su diabetes mellitus, y que tenía que someterse a terapia farmacológica y nutricional, pero que ella no acató las recomendaciones indicadas por los médicos tratantes, lo cual evidenciaba la falta de compromiso del núcleo familiar y de la paciente, pues en las múltiples atenciones que tuvo que prestarle la entidad y el área de urgencias del Hospital Universitario San Jorge, pudo encontrarse varias descompensaciones en su estado salud. Admite que la señora Milena Lisdery González Hernández consultó el área de urgencias de la ESE Salud Pereira - Sede Centro, recibió la atención correspondiente al cuadro clínico que presentaba, y conforme a su valoración

y los exámenes de laboratorio practicados fue remitida al Hospital Universitario San Jorge. Frente a la ausencia de la totalidad de los registros de la historia clínica señaló que se debió a que la paciente no acudió a los controles que debían serle prestados por la ESE Salud Pereira, incumpliendo su terapia y la dieta correspondiente a su enfermedad, tal como lo evidenciaba la historia del Hospital San Jorge que la relacionaba como una “diabética no manejada”. En su defensa propuso las excepciones “inexistencia de responsabilidad de acuerdo a la ley”, “inexistencia de vinculo causal entre la conducta de los profesionales de la Empresa Social del Estado Salud Pereira y el daño de la señora Milena Lisdery González Hernández”, “la obligación del médico es de medio y no de resultado”, “acto médico ajustado a protocolos de la ciencia médica”, “corresponsabilidad” y “culpa de la víctima”. E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira Por intermedio de su apoderado judicial manifestó que, aunque la paciente padecía de diabetes mellitus tipo I y que era insulinodependiente, no era constante y juiciosa en el consumo de los medicamentos prescritos, y que además era caquéxica (con mala nutrición), lo que la hacía vulnerable a cualquier tipo de virus o bacteria. También señaló que, conforme a la historia clínica, la valoración realizada a la paciente no evidenció ningún signo o síntoma que permitiera inferir una meningitis, pues presentaba una cefalea hemicraneal, síntoma no claro de una meningitis, pues esta patología es generalizada, global, no limitada o

5 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 parcial, estadía en la que fue valorada por médico internista que la encontró descompensada y con otitis media aguda, motivo por el cual le ordenó el suministro de insulina, antibiótico de amplio espectro, valoración con especialista en otorrinolaringología, y la realización de una tomografía axial computarizada -TAC-, cuyo resultado fue normal. Agregó que ante la mejoría de la paciente fue dada de alta el 3 de junio de 2010 con tratamiento de antibiótico para su patología de base, signos de alarma, y recomendándosele control en su unidad local en una semana, pero el día 10 de junio de 2010 acudió nuevamente descompensada en su patología de base, con una glucometría de 330, por lo cual se estableció en su valoración que se trataba de una paciente con mala adherencia al tratamiento, motivo por el cual fue hospitalizada y se le suministró insulina. Sostuvo que conforme al examen físico la paciente no evidenciaba signos de meningitis, que el trendelemburg era negativo, y que los síntomas y signos presentados eran propios de la descompensación de la diabetes mellitus que padecía, por lo cual, al haber presentado mejoría ante el suministro de insulina fue dada de alta nuevamente, con indicaciones frente a la importancia de cumplir con el tratamiento.

Respecto al reingreso de la paciente ocurrido el mismo día (10 de junio de 2010), por remisión de la ESE Salud Pereira, indicó que llegó en condiciones muy críticas y con signos de meningitis, esto es, rigidez nucal, babinsky y kerning, los cuales no habían estado presentes en las anteriores consultas, por lo cual se dispuso su hospitalización inmediata, se le suministró el tratamiento, y se ordenó su ingreso a la UCI donde pese a los esfuerzos realizados no fue posible recuperar su salud. En su defensa propuso las excepciones “culpa exclusiva de la víctima”, “inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa”, “obligación de medio y no de resultado” e “inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño”. Previsora S.A. Compañía de Seguros Tras haber sido llamada como garante de la ESE Salud Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Milena Lisdery González Hernández recibió de manera oportuna la atención médica y hospitalaria que requería, e indicó que no existía nexo de causalidad entre el hecho y el daño, pues una vez la paciente ingresó a la ESE fue debidamente valorada, se le ordenaron exámenes de diagnóstico y con base en los mismos se remitió al Hospital Universitario San Jorge para que continuara su tratamiento. Propuso las excepciones “ausencia de nexo causal entre el hecho y el daño objeto de reparación”, “ausencia de responsabilidad administrativa en la reparación del daño alegado por los actores” y “límite del valor asegurado

contratado por las partes”. 6 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Al concurrir también como llamada en garantía de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, manifestó oponerse a las pretensiones por considerar que la paciente fue debidamente valorada por especialistas (internista y otorrinolaringólogo), los cuales, conforme al cuadro clínico y los exámenes realizados, ordenaron antibióticos de amplio espectro para tratar la otitis media y, ante una evolución favorable, fue dada de alta con tratamiento. Propuso las excepciones “ausencia de nexo causal entre el hecho y el daño objeto de reparación”, “ausencia de responsabilidad administrativa en la reparación del daño alegado por los actores” y frente al llamamiento formuló la que títuló “límite del valor asegurado contratado por las partes”. Sentencia de Primera Instancia Mediante decisión del 31 de agosto de 2016 el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Se observa en la historia clínica diligenciada por la ESE Salud Pereira,… y acorde con el testimonio rendido por la médico general Ángela María Hurtado Correa…, que la paciente tenía antecedentes de diabetes mellitus insulinodependiente, según había consultado los servicios médicos los días 29 de mayo, 04 de julio, 16 de julio y 28 de

octubre de 2009. Consta igualmente en la historia clínica de la ESE Salud Pereira, que en los meses de mayo y junio de 2009, la señora González Hernández ingresó al menos en tres oportunidades por el servicio de urgencias de esta entidad, con diagnóstico “diabetes mellitus tipo II, descompensada”, quedando en observación, hospitalizada y remitida a valoración por medicina interna, la cual es realizada el 26 de junio de 2009 por especialista de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira…, quien refiere paciente con antecedentes de DM I (diabetes mellitus insulinodependiente) diagnosticada hace 5 años y medio. Por otra parte, las notas médicas refieren una paciente caquéxica o con pérdida excesiva de peso y masa corporal. También se observa valoración médica realizada en la ESE Salud Pereira, el 28 de octubre de 2009, cuando la referida paciente acude a control con la doctora Hurtado Correa…, quien plantea un posible diagnóstico de anemia, y ordena 7 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 plan de manejo con insulina cristalina, acetaminofén y pruebas de laboratorio. Teniendo en consideración que la señora Milena Lisdery González Hernández había sido diagnosticada con diabetes mellitus aproximadamente cinco años atrás, puede afirmarse que ésta tenía conocimiento de los riesgos que implicaba la

desatención en el tratamiento de su patología, por lo cual debía observar diligencia en relación con los hábitos alimenticios y acudir al control del tratamiento de su patología, esto es, le correspondía observar el deber de autocuidado de su salud, a lo cual no se allanó durante el tiempo de atención por parte de la Ese Salud Pereira, motivo por el cual se dispondrá la exoneración de responsabilidad por falla en el servicio, respecto de la ESE Salud Pereira, como quiera que no se encuentra acreditado el nexo o vínculo de causalidad entre la atención suministrada por dicho ente asistencial y el daño padecido por los actores con ocasión del fallecimiento de la señora González Hernández, pues para la Sala de Decisión la prestación del servicio médico por parte de la ESE Salud Pereira se ajustó a los postulados que la ciencia médica establece para el tratamiento de patologías como la diabetes mellitus, habiendo efectuado la debida remisión de la paciente a un mayor nivel de atención hospitalaria. Ahora, en lo concerniente a la atención dispensada por parte de la entidad codemandada E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, respecto de la patología que le aquejaba a la señora Milena Lisdery González Hernández, la historia clínica aportada al plenario da cuenta de atención médica brindada en dicha institución desde el 16 de septiembre de 2008…, cuyo análisis se centrará en la atención final que fue señalada en la demanda como fuente del daño por cuya indemnización se reclama. (…) En relación con la referida atención médico asistencial

surtida en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, reprocha la parte actora que se hubiere dado de alta a la paciente González Hernández, quien horas después hubo de reingresar por leucocitosis de 15.720, rigidez en la nuca, signos de kerning y babinsky, signos que representaban la existencia de una meningitis, situación que a juicio de los actores denota falta de atención integral a la sintomatología de la paciente, que dio origen al error en el diagnóstico formulado, irregularidad que es corroborada con la nota aclaratoria reseñada previamente, en la cual se dijo que de conformidad con la otoscopia derecha se observaba 8 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 un eritema severo del tímpano. En contraposición a lo anterior, la ESE Hospital Universitario San Jorge Pereira refiere que ese día la paciente acudió descompensada en su patología de base -diabetes mellitus-, ya que evidenciaba una glucometría de 330, sin que al momento de la realización del examen físico presentara signo alguno de meningitis como lo es el kerning o la rigidez nucal, sino que los signos y síntomas presentados eran propios de la descompensación de la diabetes mellitus que padecía. De acuerdo con el reporte de historia clínica que ha quedado referido y con los testimonios médicos traídos a cita, observa

la Sala de Decisión que la orden de salida de la paciente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira tuvo lugar cuando aún no había sido formulado el diagnóstico definitivo del estado de salud de la paciente, como que aún no había sido resuelta la patología de otitis media aguda, ni se había efectuado la revaloración por el especialista otorrinolaringólogo, ni se había practicado el TAC Cerebral ordenado desde el 10 de junio de 2010… y no se había realizado valoración especializada por el servicio de Nefrología, ordenada el 11 de junio de 2010…; diagnóstico que finalmente fue formulado como de “PROBABLE MENINGITIS” y CETOACIDOSIS (que es una de “principales complicaciones de la Diabetes Mellitus”) para el momento en que fallece la paciente dos días después, el 12 de junio de 2010. No obstante, a juicio de este juez colegiado no obra prueba alguna en el plenario probatorio que permita establecer una relación de causa a efecto entre la conducta asumida por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, y el resultado dañoso o fallecimiento de ésta, esto es, que la orden de salida de la paciente sin la alegada falta de valoración por el especialista otorrinolaringólogo o por el especialista nefrólogo, o la falta del TAC Cerebral que se encontraba pendiente desde el día anterior, hubiere desencadenado la meningitis que se señaló como impresión diagnóstica final, o desatado la cetoacidosis como complicación aguda de la Diabetes Mellitus. (…) Si bien la cetoacidosis que reportó la paciente al momento

de su fallecimiento es una de las complicaciones propias de la Diabetes Mellitus que se refiere en la historia clínica como patología de base que aquejaba a la paciente desde años atrás, complicación que puede generarse por deficiencia absoluta o relativa de insulina y activación de las hormonas contra reguladoras que favorecen la formación de cuerpos 9 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 cetónicos y acidosis, lo cierto es que en el caso concreto de la señora González, no es posible inferir que dicha complicación tuviera su génesis en la actuación de la entidad hospitalaria y que por lo mismo le fuere imputable tal desenlace; como tampoco se infiere que la otitis que presentaba la mencionada señora, hubiera desatado la meningitis como “respuesta inflamatoria a la infección”. (…) A tono con la jurisprudencia que ha quedado referida, itera la Sala que el material probatorio obrante en el expediente no da cuenta de una prueba directa ni indirecta o indiciaria de la relación causal entre la atención médico asistencial a cargo de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el fallecimiento de la víctima, como resultado de una “probable meningitis” y cetoacidosis y, en tal virtud, el resultado dañoso no resulta imputable a esta entidad demandada. (…)” Apelación El apoderado de la parte actora indicó que, contrario a lo indicado en la

decisión de primera instancia, la paciente fallecida no tuvo una atención especial frente a su patología de base, que aunque en la sentencia se concluyó que dicha persona recibió el tratamiento requerido, la historia clínica no contaba con los registros de enfermería que dieran cuenta del suministro de los medicamentos ni la hora de su aplicación, además que aunque se había ordenado una revaloración posterior para ver como respondía la señora Milena Lisdery González Hernández, la misma no fue realizada. Agregó que era obvio que el tratamiento que se brindó no controló la enfermedad, que se requería un tratamiento médico o farmacológico mucho más agresivo, y que la atención de las entidades demandadas fue desobligante porque dieron de alta a la paciente pese a los síntomas y sus antecedentes médicos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico -¿Las entidades de salud demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los daños causados a los demandantes por la muerte de la señora Milena Lisdery González Hernández? 10 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Análisis Jurídico El constituyente de 1991 estableció, en el artículo 90 de la Constitución Política, que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos

elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública, o antijurídico, si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Durante una época la jurisprudencia del Consejo de Estado persistió en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Para efectos probatorios, de las mismas se han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos

títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañino interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el 1 Sobre el tema, pueden consultarse las Sentencias del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1993, exp. 10807, del 3 de abril de 1997, exp. 11187 y del 28 de agosto de 2014, exp. 27709. 2 Ver fallo del Consejo de Estado del 19 de abril de 2012, exp. 21515. 11 660012331000201100093 01 (59484) 5CdeE/MIPC/Llms IUS-E -2017-886797 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las

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