PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es evidente que el estado no logró desvirtuar la presunción de ino

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad/FALLA EN EL SERVICIO-La privación de la libertad fue basada en simples conjeturas Observa esta Delegada que la privación de la libertad fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que fueron conjeturas sobre las que se basó la detención. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. No existe criterio de imputación que permita vincular al Consejo Superior de la judicatura con la causa desencadenante del daño, pues resulta evidente que mediante sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 10 de septiembre de 2004, se permitió la desvinculación del señor del proceso penal adelantado en su contra y el goce inmediato de su libertad personal. ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de tipicidad generando responsabilidad por la detención/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por el daño

irrogado a los demandantes Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. Teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al expediente, para esta Agencia del Ministerio Público en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y el decreto de la medida de aseguramiento sólo pueden ser atribuibles a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación –Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO No. 003 / 2013

Bogotá, D.C., 14 de enero de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000232600020062116 01 (45238)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Víctor Hugo Contento Santibáñez y otros.

DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarando la responsabilidad de la Nación Fiscalía General de la Nación. Carencia de pruebas / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores, los señores VíCTOR HUGO CONTENTO SANTIBÁÑEZ y

ELIZABETH OSORIO PEÑALOZA, en nombre propio y a través de apoderado judicial interponen acción de reparación directa contra la NACIÓN-RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN encaminada a que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor VICTOR HUGO CONTENTO SANTIBÁÑEZ, entre el 23 de octubre de 1995 y el 22 de noviembre de 2001, dentro del proceso que por el delito de Homicidio Agravado, Tentativa de Homicidio, Porte Ilegal de Armas de Uso Personal y Hurto Calificado y Agravado. 1.2. La contestación. 1.2.1. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda exponiendo las siguientes razones:  Sostuvo que para adoptar esa decisión, se dedujo el indicio grave en su contra para dictarle tal medida de aseguramiento, por la declaración del Agente Yesid Díaz, quien manifestó que él era el taxista que había recogido a dos de los asaltantes que huyeron del banco hurtado.  Arguyó que la competencia legal y constitucional atribuida a la Fiscalía General de la Nación, constituye la expresión de la función jurisdiccional del 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T Estado y fue precisamente en ejercicio de esa atribución que dicha entidad asumió la investigación penal a través de los jueces de conocimiento, tomando la decisión adecuada dentro de los términos legales establecidos, absteniéndose de afectarle la situación jurídica a los demandantes, de acuerdo a las pruebas obrantes en la investigación.  Manifestó que la circunstancia de que precisamente en el taxi conducido por el señor CONTENTO fue atrapado con otro de los integrantes de la banda como era el señor Luis Carlos Martínez de los Ríos, fue parte de las que se mantuvieron incólumes por el mismo Fiscal de la Unidad de Terrorismo de la Dirección Regional de Fiscalías.  Propone como medios exceptivos todos los demás hechos, pruebas y fundamentos legales que se opongan o desvirtúen las pretensiones de la demanda 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca niega las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de abril de 2012 (Fls. 245 – 252 del C. del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Consideró que efectivamente la privación de la libertad del señor VíCTOR HUGO CONTENTO SANTIBÁÑEZ durante el citado período se encuentra debidamente acreditada a través del oficio del 23 de octubre de 1995 por medio del cual la Policía Metropolitana deja a disposición al señor Contento

Santibáñez y otros. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T  Argumentó que la misma ley, concede facultades a los Jueces y Fiscales para adoptar decisiones en el decurso de los procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad procesal, carga que deben soportar todos los asociados a los que se vinculan a una investigación de éste tipo. en virtud del principio de igualdad ante la Ley, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, y que desarrolla el artículo 7 del Código Penal, al establecer que la ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella.  Consideró que para lograr que el juez dirima la controversia en sentido favorable o no respecto de las pretensiones, le corresponde a las partes demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación.  Arguyó que no se encuentra probado que la absolución sea el reflejo de una arbitrariedad de la imposición de la medida de aseguramiento, pues la fundamentación de la Fiscalía para tomar la decisión fue coherente y razonable a la luz de la Constitución artículo 28, así como de la Ley sustantiva y adjetiva penal y de los medios probatorios allegados en ese precisos momento del proceso.

 Concluyó que no encontrándose prueba del daño padecido por el señor VÍCTOR HUGO CONTETO SANTIBÁÑEZ, mal podría imputarse responsabilidad alguna a las accionadas. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia en donde en términos 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T generales argumentó lo siguiente (folios 744 a 780 C. Consejo de Estado):  La captura del señor Contento Santibáñez tuvo lugar cuando conducía un taxi de su propiedad siendo informado que su detención, obedecía a que momentos antes, el pasajero que transportaba, al parecer había cometido un hurto y asesinado a una persona, sin que dicha situación hubiese sido vivida, sufrida y menos realizada por parte del señor VÍCTOR HUGO CONTENTO SANTIBÁÑEZ.  Argumentó que se aplicó la teoría más conveniente para que el Tribunal pudiera negar fácilmente las pretensiones de la demanda, en lugar de tener en cuenta la teoría de responsabilidad objetiva que es la que generalmente aplica el H. Consejo de Estado en su jurisprudencia, y la que se debió adoptar al caso en concreto.

 Concluyó que es evidente que hubo un error judicial, el que se concreta en la dilatación arbitraria de los términos procesales de la investigación, a tal punto que la privación de la libertad fue superior a seis (6) años, y la culminación mediante sentencia se prolongó durante un tiempo superior a dicho lapso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1 ¿La privación de la libertad del señor VICTOR HUGO CONTENTO 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T SANTIBAÑEZ fue injusta y si por ello la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación deben ser declaradas responsables administrativamente y condenadas a indemnizar los perjuicios reclamados? 2.1.2 ¿La detención de que fue objeto VICTOR HUGO CONTENTO SANTIBAÑEZ fue injusta, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? 2.2. Marco Teórico. Premisa Normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas Supraconstitucionales.

Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes

tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un

hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor.

Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como

a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.2.4. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable

para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.5. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la

responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el Juez o el Fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema.

Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia.

Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en

errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado”. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de

la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45238 250002326000200602116 01 E.A.S.T sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subindicios”, los suma, y los convierte en indicio grave. El Tribunal asumió como ciertas las afirmaciones de los empleados del juzgado, sin contrastarlas con otros medios de prueba, convirtiendo en indicio, lo que a todas luces constituía una simple sospecha. Para la Sala ninguno de las afirmaciones de los declarantes permitía constituir un indicio grave, ni de manera separada ni conjuntamente; no pasaban de ser meras sospechas, sobre las cuales era necesario profundizar la investigación, mediante el recaudo de nuevas pruebas. Por último, las acusaciones de los empleados sobre un presunto enriquecimiento ilícito contra Gustavo Valencia