PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es fuente para determinar la acción procedente

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Por los perjuicios causados con ocasión de la expedición de un acto administrativo dentro de la ejecución de un contrato IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-La procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Derivó de dos actos administrativos que debieron ser impugnados En opinión de esta Delegada, la inconformidad que hoy alega la sociedad demandante, en relación con los actos mediante los cuales se impuso y se confirmó la sanción que limitó su capacidad de contratación debió manifestarse de manera oportuna y a través de otra acción diferente a la que ahora es objeto de estudio, ya que la administración, en este caso el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, expidió un acto administrativo dentro de la ejecución de un contrato, en el cual plasmó el fundamento factico y jurídico con el cual soportó su decisión para ese momento, por tanto, ante la existencia de dicha manifestación, la cual produjo un efecto jurídico, lo procedente era que el particular afectado con la misma –la sociedad actorasolicitara en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del acto por ser contrario a las normas superiores, que se le restableciera en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, para esta Delegada del Ministerio Público, no cabe duda que la acción ejercitada en el caso concreto es improcedente, toda vez que el daño por cuya reparación se

adelanta la presente acción, derivó de dos actos administrativos proferidos por el IDU en vigencia del contrato IDU-UEL 05-07-08-10-14-15-254-2003, por medio del cual la Unión Temporal Vías Urbanas de Bogotá se obligaba a realizar el sistema de precios unitarios fijos del mantenimiento de vías en vanas localidades de Bogotá D. C., que debieron ser impugnados mediante el ejercicio de la acción contractual. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es fuente para determinar la acción procedente Esta Delegada de igual manera encuentra que al respecto, ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional; de allí que si el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, como sucede en este caso, la acción procedente será la de controversias contractuales, pues dicha acción se encuentra instituida para declarar o la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales por la vulneración del ordenamiento jurídico, o declarar la responsabilidad contractual o la revisión económica del contrato por el incumplimiento contractual y los hechos sobrevinientes que varían las circunstancias, respectivamente, etc., en los términos del artículo 87 del C.C.A. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Lo pretendido en la demanda

guarda relación con la acción contractual/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por actos administrativos proferidos dentro de la vigencia de un contrato estatal Resulta importante reiterar que la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida, entre otras, para demandar la reparación del daño derivado de un Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, de manera que no es posible enmarcar la reclamación derivada de esa controversia dentro de la acción de reparación directa. En el caso sub exámine, aunque la parte actora decidió ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma tienen como fuente actos administrativos proferidos dentro de la vigencia y con ocasión de un contrato estatal, por lo cual se insiste que la acción que debió interponerse, era la de controversias contractuales. En consecuencia, lo pretendido con la demanda guarda relación con la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, cuyo texto

expresa "Cualquiera de las partes en un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Frente a los actos proferidos con posterioridad a la celebración del contrato según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) CONCEPTO No. 216 / 2013

Bogotá, D.C 22 de octubre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200800324-01 (47994)

Acción Contractual

ACTOR: Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo S.A.

DEMANDADO: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR de la sentencia recurrida. / Acción contractual / Lo pretendido con la demanda guarda relación con la acción contractual contemplada en el artículo 87 del C.C.A. / Indebida

escogencia de la acción / El daño por cuya reparación se adelanta la presente acción, derivó de dos actos administrativos proferidos durante la vigencia de un contrato estatal. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Los hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda,

pueden ser resumidos así: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) El día 19 de diciembre de 2003 el IDU suscribió contrato con La Unión Temporal Vías Urbana Bogotá D.C., el cual surgiría de la Licitación Pública IDU -LP -DTMV055-2003, convocada por el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. En desarrollo del contrato, la firma que ejercía la interventoría del mismo comunicó al IDU que la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá D.C., había incurrido en unos "supuestos incumplimientos" en materia ambiental y social y en consecuencia le solicitó a la Dirección Técnica de la entidad que le impusiera multa.

Posteriormente, la Dirección Técnica de la Malla Vial del IDU, expidió Resolución N° 11657 del 6 de octubre de 2004, en la que se resolvió imponerle una multa por la suma de $10.740.000.00, decisión que posteriormente fue revocada por la misma administración en Resolución N° 15244 del 23 de diciembre de 2004. Para el año 2005 la Constructora INECON-TE como directamente afectada, solicitó al IDU expedir el acto administrativo por el que se revocara, en forma directa, las resoluciones sancionatorias, al considerar que tanto la Oficina de Malla Vial como la Oficina de Gestión Ambiental del IDU, se habían pronunciado en el mismo sentido y que se configuraba por tanto, un decaimiento del acto administrativo y pérdida de la fuerza de ejecutoria de los actos administrativos. Ante la falta de respuesta a la solicitud elevada, la Constructora INECON-TE interpuso acción de tutela, en virtud e la cual el IDU dio contestación ratificándose en la multa impuesta. En Resolución N° 3873 del 8 de agosto de 2007, el Instituto de Desarrollo UrbanoIDU revoca unilateralmente los actos administrativos que impusieron la multa, contenidos en las Resoluciones N° 15244 del 23 de diciembre de 2004 y la N° 1169 del 18 de marzo de 2005, acogiendo los argumentos de la solicitante Constructora

INECON-TE.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) La sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo S.A., Constructora INECON-TE S.A. presento demanda de reparación directa contra el Instituto de Desarrollo Urbano –I.D.U. solicitando se declare a esta ultima entidad, administrativamente responsable, bajo el régimen de responsabilidad civil extracontractual del Estado, por el daño antijurídico que le fue causado por la expedición de la Resolución No. 15244 del 23 de Diciembre de 2004, confirmada por Resolución No.1169 del 18 de Marzo de 2004, las que fueron revocadas por la propia administración mediante Resolución No, 3873 de 2007. El daño antijurídico consiste principalmente en la limitación contractual que desde Marzo de 2005 hasta Agosto de 2007 sufrió la sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo S.A., Constructora INECONTE S.A. por el hecho de la multa impuesta 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La demanda – Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U. En la contestación el Instituto de desarrollo Urbano I.D.U. señala que se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones solicitadas por el demandante, toda vez que carecen de fundamento jurídico y fáctico, además que al Instituto no se le puede endilgar responsabilidad alguna ya que ha ejercido su actuación en los términos establecidos en la normatividad legal vigente y en ese actuar de la administración no ha vulnerado derechos del actor. Propone como excepción

"Caducidad de la acción de reparación directa". En escrito aparte, el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, presenta llamado en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca falló declarando indebida escogencia de la acción de conformidad con los siguientes argumentos: Considera que el litigio planteado por el actor en la demanda, es una controversia estrictamente contractual, por manera que el ejercicio de la acción de reparación directa resulta indebida, cuando obra de por medio un contrato celebrado entre las partes, acerca de cuya ejecución gira realmente la controversia expuesta, pero sin que en el petitum se hubieren incluido pretensión alguna que pudiere permitirle a la Sala efectuar declaraciones y proferir condenas a partir de este litigio que en realidad se manifiesta como de naturaleza contractual, pero que se planteó como de reparación directa. En síntesis, sostuvo el Tribunal de Cundinamarca que la reparación de los perjuicios que invoca la sociedad demandante y que, según expone en las pretensiones de la demanda, debió solicitarse en ejercicio de la acción contractual como determinante

del daño alegado, puesto que esa es la vía que contempla la ley y a ella debe someterse el interesado .. 1.5. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 261 a 276 del cuaderno del Consejo de Estado): 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) Señala que para que la acción contractual fuera la procedente quien detentaba la legitimación en causa para demandar habrían sido todos los integrantes de la Unión Temporal que suscribió el contrato y el daño necesariamente tendría que haber sido lesivo para los intereses de la Unión Temporal como tal, en desarrollo y ejecución del contrato; no obstante, en el caso concreto quien demanda es uno de los miembros de la Unión Temporal, que al margen de la actividad contractual de la cual no era titular como persona jurídica independiente y por tanto no era el contratista, resultó lesionado en sus intereses económicos por la decidía, omisión y hechos de la administración. Considera que no es cierto que se estuviera demandando la imposición de la multa como tal, pues de la lectura de las pretensiones y de la demanda en su totalidad, se

observa claramente que la multa dejó de existir, en virtud de la revocatoria directa que la misma administración efectuara; por lo tanto, no puede demandarse un acto administrativo que ya dejó de existir a la vida jurídica, a riesgo de formular una pretensión sin sentido; y tampoco responsabilidad de naturaleza contractual, pues sobre la ejecución y desarrollo del contrato no quedaba vivo ningún reparo, menos contra la multa, porque se reitera, la misma desapareció con la revocatoria. Manifiesta que es equivocado el razonamiento y la escogencia tanto de las normas, como de los criterios jurisprudencia les aplicados por el Tribunal para proferir su fallo, pues no toda demanda que mencione un contrato dentro de sus hechos, implica el ejercicio de la acción de controversias contractuales o el ejercicio de la nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos contractuales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el caso objeto de estudio, la reparación de los perjuicios causados con un acto administrativo, que es posteriormente revocado por quien lo profirió, puede reclamarse por la vía de la acción de reparación directa u la misma resulta

improcedente? 2.1.2. ¿Tratándose de actos administrativos que se profirieron en desarrollo de un contrato, la acción indicada era la prevista en el articulo 87 del C.C.A. norma relativa a las controversias contractuales y no la de reparación directa? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Procedencia de la acción contractual Al respecto el Consejo de Estado ha dicho: Procede frente a los actos proferidos con posterioridad a la celebración del contrato y actos contractuales propiamente dichos. “Dado que los actos administrativos atacados en el sub lite fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato como que, de hecho, ordenan la terminación unilateral del mismo y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales, tanto en virtud de lo normado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la redacción dada al mismo por el Decreto 2304 de 1989, como atendiendo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993; no obstante lo anterior, el demandante dijo ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el escrito inicial del proceso, circunstancia ésta que no obsta para que, como lo ha sostenido con 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) anterioridad la jurisprudencia de esta Sección dando aplicación al mandato constitucional que compele al juez a conferir prevalencia al derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales artículo 228 superior, haya de entenderse que la acción promovida por la parte demandante en el presente asunto fue la consagrada en el artículo 87 del Estatuto de Procedimiento Administrativo y es dentro de dicho marco que no en el, de cierto modo, más restringido que supone la instauración de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, que habrán de estudiarse y resolverse los diversos problemas jurídicos antes planteados, con el propósito de desatar el presente litigio.”1 2.2.2. Revocatoria de los actos administrativos La revocatoria directa de los actos administrativos, es una modalidad de desaparición de un acto administrativo, mediante la cual la administración decide de oficio o a petición de parte, eliminar un acto anterior. "Se encuadra dentro del contexto del derecho administrativo como una forma de autocontrol, porque proviene de la misma administración como consecuencia del examen que realiza sobre sus propias decisiones, y que los motivos por los cuales la administración pueda revocar sus actos tienen consagración expresa en la ley, pues no puede dejarse a la voluntad de la administración determinar los motivos para hacerlo ya que ello atentaría gravemente contra la seguridad y estabilidad jurídicas respecto de actos que consagran derechos subjetivos en cabeza de los administrados."2

2.2.3. Respecto de las fuentes de las controversias contractuales La doctrina ha señalado que: "la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanadas del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los 1 Nota de Relatoría: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, exp. 25.177; auto de marzo 26 de 2009, exp. 31.748. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446. 2 Sentencia proferida por la Sección Primera el 13 de abril de 2000, expediente 5363 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que de alguna forma afecten la relación negócial. Por eso mismo, tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento; o como el que nace cuando el acto

administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusulas o lo liquida”3 2.3. Las pruebas obrantes.  Copia del contrato IDU-UEL-05-07-08-10-14-15-254-2003, celebrado entre el Instituto de desarrollo Urbano IDU y la Unión Temporal Vías Urbanas Bogotá. (fls. 18 a 65 a 77 c.1.)  Copia de la Resolución No. 11657 de fecha 6 de octubre de 2004, emanada de la Dirección Técnica de Malla Vial del IDU, con nota de haber sido tomada del original. (fls. 26 a 36 c.2 de pruebas)  Copia de la Resolución 15244 de fecha 23 de diciembre de 2004, proferida por el Director General del IDU. Con nota de haber sido tomada del original. (fls. 41 a 58 c.2 de pruebas)  Copia de la Resolución No. 1169 de fecha 18 de marzo de 2005, proferida por el Director General del IDU. Con nota de haber sido tomada del original. (fls. 59 a 72 c.2 de pruebas) 2.4. Caso concreto. Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logra establecer lo siguiente: 3 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2002, página 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) 2.4.1. En el caso sub examine se encuentra que la Sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora INECON-TE S.A., pretende la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Instituto de Desarrollo Urbano -IDU por el daño antijurídico por la expedición de la Resolución N° 15244 de 23 de diciembre de 2004, confirmada por la Resolución N° 1169 de marzo 18 de 2.004, las que fueran posteriormente revocadas por la propia administración mediante Resolución N° 3873 de 2.007. Debe tener en cuenta que la sociedad demandante señala que el daño antijurídico sufrido por esta consiste fundamentalmente en la pérdida del derecho que tenía la sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo S.A. - Constructora INECON-TE S.A., a terminar algunos contratos de obra pública que le fueron adjudicados en procesos licitatorios y que como consecuencia de la multa impuesta por el IDU no pudieron ser terminados. 2.4.2. Ahora bien, conforme al examen realizado a las pruebas allegadas al expediente, frente a las normas que regulan la materia de que trata el caso bajo estudio, esta Delegada de la Procuraduría, coincide con los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fundamentan la excepción propuesta por la demandada “improcedencia de la acción de reparación directa” por lo cual el Tribunal se inhibe de resolver las pretensiones de la demanda como consecuencia de haberse escogido indebidamente la acción.

En opinión de esta Delegada, la inconformidad que hoy alega la sociedad demandante, en relación con los actos mediante los cuales se impuso y se confirmó la sanción que limitó su capacidad de contratación debió manifestarse de manera oportuna y a través de de otra acción diferente a la que ahora es objeto de estudio, ya que la administración, en este caso el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, expidió un acto administrativo dentro de la ejecución de un contrato, en el cual 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) plasmó el fundamento factico y jurídico con el cual soportó su decisión para ese momento, por tanto, ante la existencia de dicha manifestación, la cual produjo un efecto jurídico, lo procedente era que el particular afectado con la misma –la sociedad actorasolicitara en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del acto por ser contrario a las normas superiores, que se le restableciera en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel4. Por consiguiente, para esta Delegada del Ministerio Público, no cabe duda que la acción ejercitada en el caso concreto es improcedente, toda ves que el daño por cuya reparación se adelanta la presente acción, derivó de dos actos administrativos

proferidos por el IDU en vigencia del contrato IDU-UEL 05-07-08-10-14-15-2542003, por medio del cual la Unión Temporal Vías Urbanas de Bogotá se obligaba a realizar el sistema de precios unitarios fijos del mantenimiento de vías en vanas localidades de Bogotá D. C., que debieron ser impugnados mediante el ejercicio de la acción contractual. 2.4.3. Señalado lo anterior, este Delegada de igual manera encuentra que al respecto, ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional; de allí que si el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, como sucede en este caso, la acción procedente será 4 Consejo de Estado. Sentencia del 15 de noviembre de 1990 (E)(p. 2339) "Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada "de nulidad': es decir, la nulidad de los actos (arl. 84), procediendo este cuando hayan expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera", la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas acciones” es que

la de “restablecimiento del derecho” además de lo anterior exige que la persona que la incoa “se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica". 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) la de controversias contractuales, pues dicha acción se encuentra instituida para declarar o la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales por la vulneración del ordenamiento jurídico, o declarar la responsabilidad contractual o la revisión económica del contrato por el incumplimiento contractual y los hechos sobrevinientes que varían las circunstancias, respectivamente, etc., en los términos del artículo 87 del C.C.A.5. 2.4.4. Resulta importante reiterar que la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida, entre otras, para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, de manera que no es posible enmarcar la reclamación derivada de esa controversia dentro de la acción de reparación directa. En el caso sub exámine, aunque la parte actora decidió ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las

pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma tienen como fuente actos administrativos proferidos dentro de la vigencia y con ocasión de un contrato estatal, por lo cual se insiste que la acción que debió interponerse, era la de controversias contractuales. 2.4.5. En consecuencia, lo pretendido con la demanda guarda relación con la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, cuyo texto expresa "Cualquiera de las partes en un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al 5 En tal sentido pueden consultarse, entre muchas otras decisiones, la sentencia de 13 de mayo de 2009, exp. 15.652. M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15.906. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47994 (2500023260002008010324-01) responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la

parte actora del veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Constencioso Administrativo de Cundinamarca debe ser CONFIRMADA.. De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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