PGN-DAÑO ANTIJURÍDICO-Existe conexidad entre la actividad desplegada

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Acuerdo conciliatorio al haberse declarado administrativamente responsable una privación injusta de la libertad CONCILIACION-Está demostrada la privación injusta de la libertad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-El órgano de instrucción no logró demostrar que el sindicado hubiera sido autor de la conducta punible Esta Delegada presenta su concepto en relación con la viabilidad o no de conciliar los perjuicios reconocidos, ateniendo la condena que hizo el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Santander Subsección de Descongestión, contra la NaciónFiscalía General de la Nación, fundamentada en la responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor. Está demostrado en el proceso que el señor fue objeto de una privación injusta de la libertad, en virtud de las actuaciones tomadas por la Fiscalía General de la Nación, por espacio de cinco (5) meses, diecinueve (19) días; es decir, entre el 21 de abril de 2004 y el 15 de octubre de 2004; así como también, el órgano de instrucción no logró demostrar que el sindicado hubiera sido autor de la conducta punible que en un comienzo se le achacó, con lo cual vulneraron los derechos fundamentales del precitado señor, entre otros, el derecho a la libertad, sindicándolo del delito de Rebelión, acusación que como ya se dijo, nunca se demostró. DAÑO ANTIJURÍDICO-Existe conexidad entre la actividad desplegada por la

administración y el perjuicio que soportaron los demandantes Al estar demostrado lo injusta que fue la privación de la libertad de que fue objeto el señor, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público encuentra que existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio que soportaron los demandantes; pues con las pruebas allegadas al proceso quedó claro que la Fiscalía General de la Nación fue la que tomó las determinaciones por los que le privó injustamente de la libertad al señor, y solamente hasta el día 15 de octubre de 2004, se profirió la decisión de preclusión de la investigación y ordenó su libertad por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en la cual se reconoce que no están reunidos los presupuestos probatorios que para acusar demanda el artículo 397 del C.P.P. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Todas las actuaciones y decisiones judiciales deben estar enmarcadas en su totalidad dentro del compendio normativo De acuerdo con el principio de legalidad, todas las actuaciones y decisiones de las autoridades públicas, para el caso presente judiciales, deben estar enmarcadas en su totalidad dentro del compendio normativo, observándose siempre los derechos y garantías constitucionales y legales de los ciudadanos, y corresponde a la Nación-Fiscalía General de la Nación respetar el debido proceso y asegurar que se cumplan los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los 1

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Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial debe aplicar la ley. DERECHO A LA LIBERTAD-Debe existir certeza de la existencia de culpa o dolo del implicado para hacerse merecedor de la medida de aseguramiento Es por lo anterior, que esta Delegada del Ministerio Público, como representante de la sociedad y protectora de sus derechos fundamentales, considera que en los casos de investigaciones penales, el administrador de justicia, antes de decretar una medida de aseguramiento que afecte el derecho de la libertad de un ciudadano, y por ende, su derecho a presumirse inocente, debe tener alguna certeza de la existencia de culpa o dolo en el actuar del implicado para hacerse merecedor de la medida de aseguramiento, pues ésta no se debe imponer con ligereza, porque lo que está en juego es un sinnúmero de derechos fundamentales de ese ser humano: la libertad, la presunción de inocencia, la honra, el buen nombre y el desarrollo de la personalidad, por mencionar algunos. Es por ello que como claramente lo indicó la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, lo cual constituye un derecho natural, inalienable y sagrado del hombre. Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la Ley o en la Constitución. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es viable un acuerdo

conciliatorio/FALLA DEL SERVICIO-Responsabilidad subjetiva/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los Fiscales responsables De acuerdo con los medios de prueba, encuentra este Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos y, por tanto, se acreditaron suficientemente los elementos para conceptuar la viabilidad de la conciliación en los términos ofrecidos en la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander. Siendo evidente una real e innegable falla probada en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, solicita esta Delegada del Ministerio Público se ordene iniciar acción de repetición contra los Fiscales quienes fueron los funcionarios responsables. El primero de ellos el que impuso la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, y el otro quien profirió la resolución de acusación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, porque no se trata de responsabilidad bajo el título de imputación objetiva sino subjetiva por falla en el servicio. La culpa es grave en este evento, ya que un Fiscal debe estar atento a las normas internas e internacionales en materia de la libertad. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Régimen de responsabilidad aplicable según jurisprudencia del Consejo de Estado 2

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RZO

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No 08/2014

Bogotá, 9 de mayo de 2014

SEÑORES

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.SUBSECCIÓN A.

CONSEJERO PONENTE: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera EXPEDIENTE No. 680012331000200503850-01 (45821)

Conciliación

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Segundo Reinaldo Ariza Marín y otros

DEMANDADA: Nación-Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: la conciliación resulta viable respecto a los perjuicios morales y materiales. / Existió privación injusta de la libertad. /Se probó la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la

Nación. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – hechos En declaración rendida ante la Fiscalía Delegada ante los Organismos de Policía de Bucaramanga, el señor Custodio Ángel Rincón señaló al señor Segundo Reinaldo Ariza Marín como miembro del grupo guerrillero de las FARC, por lo que

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Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO el 4 de mayo de 2014, la Fiscalía Segunda de Unidad Especializada de Bucaramanga ordenó su captura sin beneficio. El 20 de agosto de 2004 se calificó el mérito del sumario y se profirió resolución de acusación contra Ariza Marín por el punible de rebelión. El 15 de octubre de 2004 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la resolución de acusación que se había proferido contra Segundo Reinaldo, y precluyó el proceso. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación-Rama Judicial no contestó la demanda. 1.2.2. La Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a todas las declaraciones y condenas solicitadas, ya que en el sub lite no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a la misma.

Propuso las excepciones de: inexistencia de la falla en el servicio de la administración de justicia al vincular al demandante Segundo Reinaldo Ariza Marín en el proceso penal; inexistencia de la privación injusta de la libertad al imponer como medida provisional o probabilidad detención preventiva a Segundo Reinaldo Ariza Marín; inepta demanda en ausencia de falla en la prestación del servicio de administrar justicia al vincular a la investigación penal al demandante Segundo Reinaldo Ariza Marín y proferir las medidas de provisionalidad y probabilidad dentro de la instrucción penal adelantada en su contra; inexistencia de error jurisdiccional; ausencia de responsabilidad por eximente hecho de un tercero. 1.3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión, el 30 de marzo de 2012, dictó sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones 4

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judiciales ha vulnerado los derechos fundamentales de un ciudadano como es el de la libertad y locomoción, violando el principio de presunción de inocencia al motivar la providencia en la cual ordenó la privación de la libertad en unos hechos que posteriormente no lograron demostrar. 1.4. Apelación del fallo de primera instancia En resumen después de consideraciones ius filosóficas considera que, la detención sufrida por un ciudadano, por orden de una autoridad judicial, es una herramienta legal por la cual se cumple un fin más alto, la garantía de un debido proceso y el seguro de que una persona vinculada en una investigación penal y contra quien obran indicios graves de responsabilidad, no evadirá la acción de la justicia, todo ello teniendo en cuenta la independencia y autonomía de la administración de justicia, en los términos del artículo 228 de la cata política. 5

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso al haberse declarado administrativamente responsable a la Nación -Fiscalía General de la Nación, y configurarse un presunta privación injusta de la libertad? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público.

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o 6

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“(…) En efecto, la privación de la libertad, en estos casos, puede y debe darse con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero, a la postre, si se dicta una providencia absolutoria, por cualquiera de los supuestos ya citados o por duda, se trataría de una decisión legal que pone en evidencia que la medida inicial fue equivocada. (…) “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. De acuerdo con los principios tutelares del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o por in dubio pro reo , se habrá de calificar sin ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una responsabilidad objetiva, toda vez que en eventos de esta naturaleza, ambos valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien de la mayoría, no tiene

justificación alguna: 1” 2 1 John Rawls, “A Theory of Justice”, Cambridge: Harvard University Press, 1971, pág. 3-4, citado por MEJÍA Quintana, Oscar “Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento contemporáneo”, Ed. Universidad Nacional de Colombia, pág. 22. 4.Consejo de Estado-Sala de lo Contenciosos Administrativo-Sección Tercera-Consejero Ponente: Enrique Gil Botero-5de junio de 2008-Radicación número:73001-23-31-000-1998-01248-01-(16819) 2 7

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 Recorte de periódico de Vanguardia Liberal. 2.4. Caso concreto Esta Delegada presenta su concepto en relación con la viabilidad o no de conciliar los perjuicios reconocidos, ateniendo la condena que hizo el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Santander Subsección de Descongestión, contra la NaciónFiscalía General de la Nación, fundamentada en la responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto 8

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO el señor Segundo Reinaldo Ariza Marín. Está demostrado en el proceso que el señor Segundo Reinaldo Ariza Marín fue objeto de una privación injusta de la libertad, en virtud de las actuaciones tomadas por la Fiscalía General de la Nación, por espacio de cinco (5) meses, diecinueve (19) días; es decir, entre el 21 de abril de 2004 y el 15 de octubre de 2004; así como también, el órgano de instrucción no logró demostrar que el sindicado hubiera sido autor de la conducta punible que en un comienzo se le achacó, con lo cual vulneraron los derechos fundamentales del precitado señor, entre otros, el derecho a la libertad, sindicándolo del delito de Rebelión, acusación que como ya se dijo, nunca se demostró. En ese orden de ideas, al estar demostrado lo injusta que fue la privación de la

libertad de que fue objeto el señor Ariza Marín, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público encuentra que existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio que soportaron los demandantes; pues con las pruebas allegadas al proceso quedó claro que la Fiscalía General de la Nación fue la que tomó las determinaciones por los que le privó injustamente de la libertad a Ariza Marín, y solamente hasta el día 15 de octubre de 2004, se profirió la decisión de preclusión de la investigación y ordenó su libertad por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en la cual se reconoce que no están reunidos los presupuestos probatorios que para acusar demanda el artículo 397 del C.P.P. Esta Delegada considera que el análisis del presente conflicto debe partir del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política, que preceptúa: “..El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” 9

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO De acuerdo con el principio de legalidad, todas las actuaciones y decisiones de las autoridades públicas, para el caso presente judiciales, deben estar enmarcadas en su totalidad dentro del compendio normativo, observándose siempre los derechos y garantías constitucionales y legales de los ciudadanos, y

corresponde a la Nación-Fiscalía General de la Nación respetar el debido proceso y asegurar que se cumplan los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial debe aplicar la ley. Es por lo anterior, que esta Delegada del Ministerio Público, como representante de la sociedad y protectora de sus derechos fundamentales, considera que en los casos de investigaciones penales, el administrador de justicia, antes de decretar una medida de aseguramiento que afecte el derecho de la libertad de un ciudadano, y por ende, su derecho a presumirse inocente, debe tener alguna certeza de la existencia de culpa o dolo en el actuar del implicado para hacerse merecedor de la medida de aseguramiento, pues ésta no se debe imponer con ligereza, porque lo que está en juego es un sinnúmero de derechos fundamentales de ese ser humano: la libertad, la presunción de inocencia, la honra, el buen nombre y el desarrollo de la personalidad, por mencionar algunos. Es por ello que como claramente lo indicó la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, lo cual constituye un derecho natural, inalienable y sagrado del hombre. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 que señala que "1. Todo individuo 3 Ratificado mediante la ley 74 de 1968. 10

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos4 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”5 Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la Ley o en la Constitución. De la lectura de la preclusión de la investigación proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga se lee: “ante la evidente ausencia de prueba y entendiendo que ella estaba constituida ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE por las manifestaciones de ÁNGEL CUSTODIO pues contrario a lo manifestado por la señora funcionaria de conocimiento, el informe de los integrantes del DAS no puede tomarse como prueba ajena a las manifestaciones del reinsertado, ni constituir aval de ésta, pues las dos son la

misma fuente, lo que dice Ángel Custodio es lo mismo que transmite el informe y así lo determina el funcionario que lo firma en forma concreta, sin que quede además ninguna duda pues es el mismo detective del DAS quien señala que la 4 Ratificada por medio de la ley 16 de 1.972. 5 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2.003, expediente 76001233100019950106801 (14698). Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2.008, expediente 76001233100019950106401 (16013) Néstor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 11

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO información que se transmite en el documento proviene especialmente de los señalamientos de CUSTIDIO ÁNGEL RINCÓN. En tales términos nos parece al igual que la censura que debe darse aplicación a las previsiones del artículo 399 del C. de P.P., y PRECLUIR LA INSTRUCCIÓN a favor de SEGUNDO REUNALDO ARIZA MARÍN, pues resulta claro que no están reunidos los presupuestos probatorios que para acusar demanda el artículo 397 del C. de P.P.” (fl. 662 cPpal) (sic).

Por lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la entidad condenada en primera instancia, Nación-Fiscalía General de la Nación, no está llamado a prosperar, en cuanto a la solicitud de revocatoria de la sentencia apelada, toda vez que se demostró el daño antijurídico soportado por el ciudadano Segundo Reinaldo Ariza Marín, como fue su privación injusta de la libertad por espacio de cinco (5) meses, diecinueve (19) días. Lo anterior, porque no existían indicios ni pruebas en contra del mencionado Ariza Marín por lo que se enjuicia sobre las pautas dadas por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 90 de la Constitución Política. De acuerdo con los medios de prueba, encuentra este Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos y, por tanto, se acreditaron suficientemente los elementos para conceptuar la viabilidad de la conciliación en los términos ofrecidos en la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander. Siendo evidente una real e innegable falla probada en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, solicita esta Delegada del Ministerio Público se ordene iniciar acción de repetición contra los Fiscales Ignacio Zafra Pinzón y Arleyda Monsalve Acevedo quienes fueron los funcionarios responsables. El primero de ellos el que impuso la medida 12

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www@procuraduria.gov.co Exp. No. 680012331000200503850-01 (45821) RZO de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, y el otro quien profirió la resolución de acusación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, porque no se trata de responsabilidad bajo el título de imputación objetiva sino subjetiva por falla en el servicio. La culpa es grave en este evento, ya que un Fiscal debe estar atento a las normas internas e internacionales en materia de la libertad. La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se acceda a conciliar las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia de conformidad con el fallo proferido por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión.

III. CONCLUSIÓN.

En concepto de esta Procuraduría Delegada, están probados los elementos necesarios para que proceda a un acuerdo conciliatorio, a fin de resarcir los daños causados a la parte demandante. En atención a lo anteriormente expuesto, esta Delegada considera que la conciliación resulta viable respecto de la sentencia de primera instancia. Solicito respetuosamente que en el acta quede la solicitud de acción de repetición en contra los Fiscales autores de la medida de aseguramiento y resolución de acusación a todas luces injusta. Del H. Consejero, respetuosamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

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