PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Existe la relación causal entre el obrar de la fiscalía general de

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Conciliación por los daños ocasionados a los actores con ocasión de la privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La fiscalía no desvirtuó la inocencia del procesado En este caso, como de manera reiterada se ha reseñado por la jurisprudencia vigente del H. Consejo de Estado, permite configurar un evento de privación injusta de la libertad, pues es evidente que antes, durante y después de la investigación penal a la cual fue vinculado el procesado, éste siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que lo amparaba ya que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, no la desvirtuó, por la ausencia de material probatorio que diera certeza del hecho punible investigado, demostrando la inercia investigativa por más de un año. DAÑO ANTIJURÍDICO-Existe la relación causal entre el obrar de la Fiscalía General de la Nación y el daño producido Es evidente entonces, que frente a los hechos por los cuales fue absuelto el actor, esto es, se insiste, frente a los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, tentativa de homicidio y constreñimiento ilegal existe relación causal entre el obrar de la Fiscalía General de la Nación y el daño producido, el cual no estaba obligado a soportar el actor y que implica afirmar la evidente responsabilidad de la entidad antes citada. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se encuentra acreditada de manera objetiva la responsabilidad a cargo de la Fiscalía

En consecuencia, como no se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado durante el proceso penal, y de las pruebas arrimadas al expediente no se infiere la existencia de una causal eximente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación, se concluye que la privación de la libertad que se analiza fue injusta, y por lo tanto, a juicio de esta Delegada, se encuentra acreditada de manera objetiva la responsabilidad a cargo de la demandada, por cuanto fue la entidad que dictó la medida de aseguramiento y la resolución de acusación con base en las que se produjo la detención preventiva del ahora demandante. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/DETENCIÓN PREVENTIVA-Se omitió analizar debidamente las pruebas obrantes e investigar a fondo el asunto Es así como a consideración de esta Delegada no puede exonerarse al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política, en virtud del cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas vinculadas a una investigación de una conducta punible, pues quedó plenamente evidenciado dentro del proceso penal adelantado que en la actuación desplegada por la Fiscalía dentro de la investigación, se omitió analizar debidamente las pruebas obrantes e investigar a fondo el asunto con mayores elementos probatorios pertinentes y conducentes Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) para imponer una medida de aseguramiento como lo es la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, constituyendo así una evidente falla en la prestación del servicio. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Los familiares del detenido sufrieron el señalamiento y estigma social de la detención/DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓNIndemnización Referente a la inconformidad de la parte actora del no reconocimiento por parte del Tribunal de daños a la vida de relación al directamente afectado, al respecto esta Delegada considera que el solo hecho que el procesado haya sido privado de la libertad de manera injusta por 22 meses acusado de delitos que no cometió, y posteriormente se le haya absuelto de toda responsabilidad, tal situación afectó el buen nombre tanto suyo como de sus hijos, madre y hermanos, quienes tuvieron que sufrir la estigmatización de ser familiares de una persona tildada de delincuente. En tal sentido, es lógico inferir que los familiares debieron sufrir el señalamiento y estigma social por parte de todos sus amigos y vecinos, situación que sin lugar a dudas provoca el rechazo de la sociedad, tanto para el directamente perjudicado como para sus familiares, además de tener que privarse de la presencia cotidiana del hijo y hermano. Por lo anterior, al haberse alterado de manera grave las condiciones de existencia a todos los demandantes, es apenas consecuente reconocer a los demandantes, indemnización por daños a la vida de relación, conforme a los parámetros que para el efecto ha sido costumbre

del Honorable Consejo de Estado reconocer en estos casos. DAÑO MATERIAL-Lucro cesante Frente desacuerdo planteado por la parte demandante de la liquidación de los daños materiales en la modalidad de lucro cesante, esta Delegada no encuentra que dicha liquidación realizada por el Tribunal Administrativo del Huila no se avenga a los parámetros señalados por la máxima corporación de lo contencioso administrativo, toda vez que se observa que el a quo partió de lo manifestado por el demandante en la diligencia de indagatoria, de la cual se desprende que se dedicaba a la agricultura, por lo que se partió de la presunción, al no existir prueba en contrario, que al momento de su detención devengaba por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente para esa época, razón por la cual tomó el salario mínimo legal mensual vigente en la fecha de la liquidación, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, durante el tiempo que duró la detención. INDEMNIZACIÓN-Se deben atender los parámetros de la sentencia de unificación Luego de haber resultado absuelto en el proceso adelantado en contra del actor, esta representante de la Procuraduría concluye que la privación de la libertad de que fue objeto el procesado fue injusta y en consecuencia se debe acceder a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, teniendo en cuenta que el señor, estuvo privado de la libertad durante veintidós (22), esta Delegada considera que de acuerdo a la valoración del caso y de acuerdo a las circunstancias particulares que emergen del mismo, deben atenderse los parámetros de 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) indemnización conforme a la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 28 de agosto de 2013. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables de la detención/CONCILIACIÓN-Las pretensiones de la acción de reparación directa Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por la detención injusta a que fue sometido el procesado, respetuosamente solicita esta Delegada del Ministerio Público, se inicie acción de repetición en contra de los funcionarios responsables de la detención, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se acceda a conciliar las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia de conformidad con el fallo proferido por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca. LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado IN DUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) CONCEPTO PARA CONCILIACIÓN No. 012 / 2015 Bogotá, D.C 14 de mayo de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón (E) EXPEDIENTE: 410012331000201000181-01 (51057) Acción: Reparación Directa – Privación de la libertad

ACTOR: Emerson Yancarlos Rengifo y Otros DEMANDADO: Nación Fiscalía General de la Nación y Otros Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Privación de la libertad / El caso sub examine se trato de deficiencia de material probatorio y no de duda razonable que se debió resolverse en favor del investigado y por lo que absolvió en aplicación del principio de in dubio pro reo / Se trató de falla del servicio cuyo título de imputación encuadra dentro del régimen de responsabilidad subjetivo / Deber de incoar la acción de repetición en contra de los funcionarios judiciales En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la

Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

I - ANTECEDENTES

1. La demanda De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (fls. 3 a 5 C. 1)

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) El 30 de noviembre de 2006, la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales de Pitalito (Huila) impuso medida de aseguramiento en contra Emerson Yancarlos Rengifo Uni y el 17 de abril de 2007 profirió resolución de acusación como autor responsable de los punibles de homicidio simple en el grado de tentativa, lesiones personales, constreñimiento ilegal y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. El 12 de febrero de 2008, el Juez Segundo Penal de Circuito de Pitalito lo condenó como autor de los delitos imputados por la Fiscalía. El 19 de marzo de 2009, el Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal revocó la sentencia proferida por el a quo y lo absolvió de los delitos de tentativa de homicidio,

constreñimiento ilegal y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, y lo condenó a la pena principal de seis meses de arresto y a pagar la incapacidad ocasionada a la víctima, como autor responsable de la contravención especial de lesiones personales, fecha para la cual llevaba 30 meses privado de su libertad de manera arbitraria. 1.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los daños morales y materiales ocasionados con la detención injusta de que fue objeto el señor Emerson Yancarlos Rengifo Uni, y la condenó a pagar los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, fundamentalmente con la siguiente consideración: (…) “Así las cosas, es evidente que frente a los hechos por los cuales fue absuelto el actor, esto es, se insiste, frente a los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, tentativa de homicidio y constreñimiento ilegal existe relación causal entre el obrar de la Fiscalía General de la Nación y el daño producido, el cual no estaba obligado a soportar el actor y que implica afirmar la evidente responsabilidad de la entidad antes citada. ". 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.51057 (410012331000201000181-01)

1.3. Condenas (sentencia del 13 de enero de 2014) 1.3.1. Perjuicios morales:

DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD

EMERSON YANCARLOS RENGIFO VÍCTIMA 100 S.M.L.M.V.

ARQUIMEDES RENGIFO TORO PADRE 50 S.M.L.M.V.

CAROLINA MAGDALENA RENGIFO RUIZ HERMANA 25 S.M.L.M.V.

ROCIO RENGIFO RUIZ HERMANA 25 S.M.L.M.V.

LILIANA RENGIFO RUIZ HERMANA 25 S.M.L.M.V.

YICELA RENGIFO RUIZ HERMANA 25 S.M.L.M.V.

TOTAL 250 S.M.L.M.V Los anteriores valores deberán ser equivalentes en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.3.2. Perjuicios materiales: Lucro cesante. A favor del señor Emerson Yancarlos Rengifo Uni la suma de diez y siete millones sesenta y siete mil doscientos catorce pesos ($17.067.214). Valor que deberá ser actualizado a la fecha en que se realice el pago. Lucro cesante consecuencial. La suma de cinco millones ciento cincuenta y ocho mil ciento veinticinco pesos ($5.158.125) 1.3. La apelación 1.3.1. La parte demandante Reafirma la solicitud de reparación en cuantía de 100 salarios mínimos por concepto de daños a la vida de relación. Adicionalmente considera que la 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) indemnización por concepto de lucro cesante debe ser sobre la base de 8.7 S.M.M.L.V. 1.3.2. La parte demandada Considera que el proceso penal que da origen a la acción contenciosa de reparación, la preclusión de la investigación y consecuente el levantamiento de la medida de aseguramiento, obedecieron a la aplicación del in dubio pro reo y en estos eventos es carga probatoria del demandante, acreditar la legitimidad de la medida de aseguramiento. En relación con los perjuicios, considera que en caso de que la Sala considere la responsabilidad de la Fiscalía, se debe revocar las condenas contempladas en el literal B de la parte resolutiva, esto es, por concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que el señor Emerson Rengifo no desarrollaba actividad alguna y tampoco la probó.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2. Problemas jurídicos. 2.2.1. Problema jurídico que plantea el Ministerio Público  ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la Fiscalía General de la Nación, por los daños ocasionados a los actores con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Emerson Yancarlos Rengifo Uni, como presunto responsable de los delitos de tentativa de homicidio, constreñimiento ilegal y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, quien finalmente fue hallado responsable de la contravención especial de lesiones personales y condenado a la pena principal de seis (6)

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) meses de arresto, condena que se excedió en 22 meses adicionales de privación injusta?.  Realmente el origen de la absolución fue el in dubio pro reo?  Es viable la conciliación en el caso sub lite? 2.2.2. Problema que surge de la apelación de la parte actora  ¿Si existe razón para acceder a la petición de la parte actora, para que se reconozcan daños a la vida de relación a su favor por la afectación sufrida, por la prolongada privación de la libertad de que fue objeto? 2.2.3. Problema que surge de la apelación de la parte demandada  ¿La tasación de los perjuicios por concepto de lucro cesante se aviene a los parámetros reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de estado? 2.1. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada de la Procuraduría: 2.2.1. Legalidad de la actuación Aunque se reconocen en cabeza del Estado la existencia de facultades restrictivas de la libertad, no pueden desconocerse por ello derechos fundamentales consagrados por la Constitución Política en favor de las personas, entre los cuales

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) se encuentran la libertad personal1 y la presunción de inocencia2, los cuales tienen pleno respaldo en el Derecho Convencional, surgido de los tratados internacionales incorporados a nuestra ordenamiento jurídico a través de leyes aprobatorias, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos4 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”5 . La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en

el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “ (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 3 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 4 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 5 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Néstor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la

Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia6; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional7, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales8, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones

señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención9”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia.10 Corolario de lo expuesto, si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación (en el régimen procesal de la ley 600 de 2000) y los jueces con funciones de control de garantías (en el régimen procesal de la ley 906 de 2004) tienen facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida 6 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 7 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 8 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 9 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente número 13.168. “Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”. (Subrayas fuera del texto original). Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi”. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. 2.2.2. Título de imputación en la privación injusta de la libertad Sobre el título de imputación relacionado con la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia mencionó: (…) iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso, contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva (. . .) 11 2.2.3. Falso in dubio pro reo Sobre el falso in dubio pro reo el Consejo de Estado ha manifestado que el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre que el aparato jurisdiccional ordinario penal sí haya aplicado efectivamente el in dubio pro reo como figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso y si por el contrario se constituía en un “falso in dubio pro reo”.12 En conclusión se comprobó que el señor

Alevoid Gutiérrez Gasca, no había cometido el ilícito que se le enrostraba, de forma tal que se adecua el régimen de imputación de falla en el servicio, razón por la cual procede la acción de repetición en contra del (los) funcionarios Fiscales instructores, 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2011, Exp. 18452 C.P. Enrique Gil Botero. 12 Consejo de Estado-Sección Tercera M.P. Jaime Santofimio Gamboa. Exp. 22142. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) responsables de la detención injusta de la libertad de que fue objeto Gutiérrez Gasca. 2.3. Pruebas obrantes Con el material probatorio allegado al expediente se acreditaron los siguientes hechos:  Resolución del 30 de noviembre de 2006, mediante la cual la Fiscalía 27 impone medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del aquí demandante como responsable a título de autor de los delitos de homicidio simple, en el grado de tentativa, lesiones personales, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, y constreñimiento ilegal (folios 102 a 113 C. No. 1).  Resolución del 17 de abril de 2007, mediante la cual la Fiscalía 27 delegada

acusa Emerson Yancarlo Renfigo de los delitos aludidos y mantiene la medida de aseguramiento, (folios 123 a 136 C. 1).  Sentencia del 12 de febrero de 2008, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito condenó al aquí demandante y lo halló responsable de los delitos de homicidio en el grado de tentativa, lesiones personales, constreñimiento ilegal y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (folios 220 a 232 c.2.)  Sentencia del 19 de marzo de 2009, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, revocó parcialmente la sentencia del Juzgado Segundo Penal 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.51057 (410012331000201000181-01) del Circuito de Pitalito y absolvió al aquí demandante de los delitos de tentativa de homicidio, constreñimiento ilegal y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y lo condenó a la pena principal de seis meses de arresto, como autor responsable de la contravención especial de lesiones personales tipificada en el artículo 28 de la Ley 1153 de 2007. (folios 35 a 53 C 1). Entre las consideraciones expuesta por el Tribunal se cita la siguiente de relevancia:

“...Por ello, a pesar de las versiones que persistieron en dar cuenta que el encausado EMERSON YANCARLO RENFIGO UNI atentó contra la vida de JORGE CARVAJAL, para la Sala las ambigüedades e incoherencias aludidas son sustanciales, examinadas a la luz del común acontecer, y ante la ausencia de otros elementos de conocimiento que ratifique aquellos dichos, el episodio mencionado indudablemente genera dudas que deben resolverse en favor del implicado, atendiendo el principio del in dubio pro reo, tal como lo planteó la defensa. Y si ello es así, se nota entonces, que el juicio de tipicidad por tentativa de Homicidio sobre la humanidad de JORGE CARVAJAL, carece de sustento probatorio, haciéndose inexcusable revocar el fallo en ese aspecto..." (negrilla y subraya de esta delegada) Esta delegada del Ministerio Público, considera que lo anterior quiere decir que los dichos de los testigos no fueron asertivos, en otras palabras inconsistentes, reconociendo el juez la ausencia de otros elementos de prueba, es decir, a favor o en contra, lo cual nos lleva a la figura del falso indubio pro reo, muy común en lo jueces por falta de rigor jurídico.  Boleta de libertad No 008 del 20 de marzo de 2009, a favor del demandante, suscrita por el Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito y dirigida al director de la cárcel de Pitalito. (folio 61 C. 1). 2.4. Caso concreto 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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