PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Indemnización

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad Se configura la privación injusta de la libertad cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por estar probado que el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible, ser absuelto por duda, o que el hecho no existió, como ocurrió en el presente caso, independientemente del tiempo en que las personas estén privadas de su libertad, esta privación resulta siempre ser injusta. Dicho en otras palabras, quien estuvo, en tales circunstancias, privado de la libertad, sufrió un daño anormal, que no estaba en la obligación de soportar y debe, por lo tanto ser indemnizado. DAÑO ANTIJURIDICO-Indemnización No es de recibo para esta Delegada, el argumento esgrimido por el apoderado de la parte actora, respecto a que el perjuicio por la detención injusta se debe reconocer por todo el tiempo de la detención (intramural o domiciliaria) real hasta la terminación del proceso con sentencia definitiva, ya que, a pesar de que el actor estuvo a disposición de una autoridad judicial por el termino de 9 meses y 10 días, también es cierto que la libertad; hablando literalmente, solo se perdió por 4 meses y seis días, termino real indemnizable con ocurrencia del daño antijurídico por detención injusta de que trata la Ley 270 de 1996. El Ministerio Público solicita respetuosamente se modifique el reconocimiento, de tal forma que solo se haga en salarios mínimos debiéndose ser reconocidos una mayor

cantidad a la víctima directa, quien injustamente fue exhibido, ante la picota pública, además de detenido, tal como fue comprobado. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Acción de Repetición En concepto del Ministerio Público la sentencia del catorce de junio de dos mil once, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, debe ser CONFIRMADA en lo fallado, DECLARARANDO SOLIDARIAMENTE y ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLES a la Fiscalía General de la Nación, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional por la detención preventiva injusta a que fue sometido el procesado, debiéndose MODIFICAR y cuantificar el monto de los daños, por los perjuicios irrogados a éste y su núcleo familiar, además de reconocerse y tasarse de acuerdo con las pruebas obrantes en la foliatura los perjuicios extrapatrimonial de “DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN”, e iniciar la Acción de Repetición contra las autoridades involucradas en la falla alegada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01

EVO CONCEPTO No. 136 /2012

Bogotá, D.C., 02 de mayo 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

EXPEDIENTE: 500012331000200530302 01 (42935)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ y otros

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: solicitud de confirmar la sentencia recurrida originada en el tribunal Administrativo del Metano existieron pruebas conducentes que produjeran responsabilidad del encartado. - Carencia total de pruebas.- Falla en la prestación del servicio. - Deben ser reconocidos los daños a la Vida de Relación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores Antonio María Otálora Fernández, y Griselda Escala Cariban, en su nombre y representación de sus hijos menores de edad, a través de apoderado

judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Antonio María Otálora Fernández, la cual se basó en los siguientes hechos: Que el señor ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ, sin ser requerido por ninguna autoridad judicial y sin encontrarse en situación de flagrancia o cuasi flagrancia, fue detenido el 19 de octubre de 2003, en la Vereda Malacia del Municipio de Cumaribo, Departamento del Vichada, a las 8:30 horas; detención hecha por tropas del Batallón de Infantería Motorizado No 43 "General Efraín Rojas Acevedo" - Contraguerrilleros DRAGON 1 al mando del Capitán GARCÍA RIVERAS JULIO CESAR, en la operación militar "IMPLACABLE" contra finanzas del Frente 16 de las FARC. El señor ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ fue puesto a disposición del Fiscal 16 Especializado con sede en Puerto Carreño (Vichada), declarando así mismo el 20 de octubre del 2003 abierta la instrucción penal, fue escuchado en diligencia de indagatoria por el Fiscal 13 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio y el mismo 24 de octubre La Fiscal Novena Seccional de

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO la Unidad Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio mediante oficio No 2017 deja en las instalaciones de la Cuarta División del Ejército Nacional a 10 personas entre las que se encontraba el señor ANTONIO

MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ.

Consecutivamente el 30 de octubre del 2003 la Fiscalía 43 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, profiriere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de la libertad provisional en contra de ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ, la cual se toma con base a que tal captura fue en flagrancia. Por último, el 18 de febrero del 2004, la Fiscalía 16 Especializada con sede en Puerto Carreña (Vichada) revoca la medida de aseguramiento contra ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ, fundamentándose en que no se evidencio flagrancia al momento de la detención y se dispuso la libertad inmediata, así mismo 29 de julio de 2004 se profiere Preclusión del instructivo penal por el punible de conservación de plantaciones. Concluyendo que ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ permaneció privado de la libertad desde el 19 de

octubre de 2003 hasta el 25 de febrero de 2004 esto es 4 meses y 6 días. 1.2. LA CONTESTACIÓN 1.2.1. Del Ministerio de Defensa: El Ministerio de Defensa Nacional contesta la demanda, planteando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. los hechos y actos expuestos por la parte actora no evidencia su responsabilidad ni su intervención directa en ellos, resaltando así mismo que a quien podría radicar eventualmente la responsabilidad 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO objetiva es a la Fiscalía General de la Nación, ya que se observa que incurrieron en ciertos errores judiciales. Se ampara en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por él artículo 49 de la ley 446 de 1998 y por otra parte cita sentencia del 24 de febrero de 1966 Consejero Ponente GABRIEL ROJAS ARBELAEZ donde se expone la necesidad de determinar con claridad el centro de imputación objetiva. 1.2.2. De la Fiscalía General de la Nación: Se opone a las pretensiones del demandante, indicando que las actuaciones penales realizadas en el proceso, se sujetaron al artículo 250 de la Constitución Política y al Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

Hace una transcripción de las decisiones dictadas en el proceso penal respectivo, tanto de la que ordena la detención como la que dispuso su libertad Resalta que la Fiscalía Cuarenta y Tres Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio decreto la medida de aseguramiento en contra del señor ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ visto a que reunía los requisitos e indicios de conformidad con el C.P.P vigente para la época de los hechos y que posteriormente el demandante fue absuelto por la aplicación del principio universal del in dubio pro reo es decir el beneficio de la duda, citando jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que considera se aplica a este caso y que excluye de responsabilidad. Por tanto la decisión se funda en la duda sobre su responsabilidad y no en un error judicial. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO Por ultimo propone como eximente de responsabilidad la excepción de "culpa excluyente de un tercero", visto a que el señor ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ fue implicado en el delito como consecuencia de un informe enviado por el Ejército Nacional de Colombia en el cual se le incriminaba que fue capturado en flagrancia. 1.3. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Administrativo del Meta, accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Respecto a las excepciones propuestas por las partes demandadas, empezando por la “falta de legitimación por pasiva” propuesta por el Ministerio de Defensa, al respecto, dijo que no se puede considerar dado que fue un defectuoso e incompleto informe de captura del Ejército lo que contribuyó de manera eficiente a la detención, pues fue con fundamento en él que la Fiscalía lo privo de la libertad.  En cuanto a la excepción de “culpa de excluyente de un tercero” dice que no fue bien formulada, pues debe entenderse como culpa de un tercero o intervención exclusiva de un tercero, propuesta por la Fiscalía, tampoco la considera, ya que es a partir del inconsistente informe del Ejército el que dio píe para el agravio contra él aquí demandante, privándolo injustamente de la libertad, además fue esta entidad la que dispuso la detención sin cumplir con lo previsto en los artículos 287 356 del C.P.P (Ley 600 de 2000).  Concluye la Sala que el Ejército Nacional actuó declarando el titulo de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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EVO imputación de con falla en el servicio, demostrándose su responsabilidad, en la captura del señor ANTONIO MARÍA OTALORA FERNÁNDEZ sin previa y sin evidencia de que se encontraba en la zona de los cultivos ilícitos para determinar así su flagrancia y además omite suministrar la información adecuada para la cabal investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. En cuanto al lugar y modo de captura de donde es evidente su responsabilidad, como también señala el apoderado de los demandantes.  Hay responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado al señor ANTONIO MARÍA OTÁLORA FERNÁNDEZ, ya que se omitió un análisis probatorio de su caso en particular para efecto de verificar el cumplimiento o no de los requisitos del artículo 356 del entonces de C.P.P, porque dicho artículo, dispone que solo se tendrá la detención preventiva cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsá~i1idad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso ya su vez artículo 287 del C.P.P señala que el funcionario apreciara los indicios en conjunto teniendo cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal, exigiendo el 286 idem que el hecho indicador debe estar probado pero aquí, como con insistencia resalto el apoderado de la parte actora no se supo en que circunstancia fue capturado el demandante porque el informe no dio cuenta de ello, que dio como consecuencia la privación injusta de la libertad.  En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta declara

responsables solidariamente y administrativamente a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fiscalía General de la Nación de los daños 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO antijurídicos causados al señor Antonio María Otálora Fernández. 1.4. Argumentos de la apelaciones 1.4.1. La parte actora El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia favorable a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 498 a 518 del cuaderno del Consejo de Estado):  Dice que el objeto de su apelación consiste en que se modifique la sentencia apelada en lo relacionado con la cuantificación de los perjuicios morales tasados a los actores y se reconozcan los valores relativos a los perjuicios por daño a la vida de relación que sin ningún criterio jurídico se desconocieron de manera simplista. Además para que se valore la prueba documental adjuntada al proceso consistente en la copia archivo Noticiero de Televisión RCN de la emisión de todo el país relacionada con los hechos de ésta acción en que aparece el demandante vestido de camuflado y con un fusil terciado a la espalda.  Se refiere que en este caso en concreto, en ningún momento existían, ni existieron indicios graves acerca de que Antonio María Otálora Fernández

pudiese ser responsable penalmente, para que estuviera a disposición de la autoridad mientras se le adelantara el proceso en su contra.  Igualmente argumenta, que, a pesar de que la violación a los derechos fundamentales del actor y su familia fueron reconocidos por el Juzgador de primera instancia, la indemnización por perjuicios morales no resulta 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO adecuada por cuanto no es solo el lapso desde el 19 de octubre de 2003 hasta el 24 de febrero de 2004 (4 meses y 6 días), fecha en que salió de la cárcel, el que debe considerarse para efectos de computar la grave afectación de sus derechos fundamentales, ya que el actor, continuó luchando y soportando hasta el 29 de julio de 2004 las secuelas de la conducta inconstitucional e ilegal a que lo sometía el Estado a través de las accionadas, esto es que el tiempo real en que estuvo afectado es de 9 meses y 10 días.  Así mismo, solicita que se tengan en cuenta los elementos constitutivos de los perjuicios morales tales como: el dolor o miedos sufridos por la víctima durante su encarcelamiento, la proyección de la noticia a nivel nacional, y el tiempo real de irrogación de los perjuicios, por lo que solicita, sea

incrementada la tasación de tales perjuicios a 100 smlmv.  Por todo lo anterior solicita se revoque parcialmente la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto ANTONIO MARÍA OTALORA FERNÁNDEZ, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 2.1.2. ¿Se pueden reconocer los perjuicios indemnizatorios al máximo permitido por la Ley y la jurisprudencia, a pesar de la no ocurrencia de la muerte de la víctima? 2.1. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes

presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO 2.1.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado:

“El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con

fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la

haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.1.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios, interceptaciones telefónicas transcritas. El funcionario

instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta

la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.1.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor

judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes, les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.1.8. Régimen aplicable. Para reclamar perjuicios por razón de detenciones, se acude a la teoría de la Falla en la prestación del servicio. Para que se dé la configuración de responsabilidad en estos casos, se exige entre otros aspectos que la detención, sea INJUSTA, término que como lo manifiesta la Corte Constitucional “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidentemente que la privación de la libertad, no ha sido apropiada, ni razonada conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. 2.1.9. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42935 500012331000200530302 01 EVO El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a