PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Jurisprudencia de la corte constitucional

Expediente No 32.659 (2003-00372) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad de la administración por lesiones causadas a una menor provocada por uno de sus vehículos DAÑO ANTIJURÍDICO-Se estableció que la menor sufrió lesiones y se ordenó incapacidad médico legal/DAÑO ANTIJURÍDICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado En cuanto al daño antijurídico se cuenta con prueba idónea y suficiente que acredita que la menor (de 5 años de edad) sufrió lesiones en hechos ocurridos el 25 de junio de 2002, cuando una volqueta que estaba retrocediendo la cortó con una varilla. Se le dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 45 días, dejando secuelas “físicas que afectan el cuerpo de forma permanente”. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-La única llamada a responder por los perjuicios causados es a “EMVIAS” A juicio del Ministerio Público de las entidades demandadas, la única que se encontraría llamada a responder por los perjuicios causados a los actores es la Empresa Municipal de Vías – Emvias, pues si bien el Municipio de Belén de Umbría fungía como propietario del vehículo oficial y en razón ello se podría presumir la guarda del mismo, lo cierto es que aquella fue transferida al EMVIAS, lo cual lo exonera de responsabilidad, pues para la época de los hechos esta ultima entidad era la que tenía tanto la guarda material como la dirección de la actividad peligrosa, lo cual compromete de su exclusiva responsabilidad. CONTRATO DE TRANSACCIÓN-El acuerdo suscrito entre la administración y los padres de la menor no limita el derecho de los demandantes a reclamar los

perjuicios causados En concepto del Ministerio Público, al igual que lo determinó el a-quo, el contrato de transacción suscrito entre la Empresa Municipal de Vías y los padres de la menor fallecida, no limita el derecho de los hoy demandantes a reclamar en sede judicial los perjuicios morales ocasionados por las lesiones padecidas por la menor, pues lo transado y respecto de lo cual los hoy actores se comprometieron a no accionar en contra de EMVIAS, refiere de manera clara y concreta a los “gastos necesarios para la atención médica hospitalaria, alimentación y hospedaje de la víctima y de la madre por los días que dure su atención en el centro hospitalario San Jorge de Pereira”, lo cual se traduce en el pago de perjuicios materiales, los que no guardan correspondencia con la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 32.659 (2003-00372) noción de perjuicios morales que hoy se reclaman por los actores y que no fueron objeto de pago y mucho menos de renuncia en el contrato de transacción. CONCURRENCIA DE CULPAS-La madre fue omisiva en el cuidado de la menor En cuanto a la concurrencia de culpas y consecuente disminución de la condena, el Ministerio Público es del criterio que debe mantenerse, pues no admite discusión que en el resultado dañoso concurrió la omisión de la madre de la menor al no cumplir con el deber de vigilancia y cuidado sobre ella, pues se trataba de una niña de escasos 5 años

de edad, condición que la ubica dentro de la categoría de los incapaces absolutos a la luz de los prescrito en el artículo 1504 del Código Civil, de donde no es posible inferir que tuviese la capacidad de discernimiento para entender en su plenitud el peligro o la valoración del riesgo que implicaba ubicarse atrás de un vehículo en reversa.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 32.659 (2003-00372)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 053 / 2013

Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 32.659 (66001233100020030037201) Acción de reparación directa

Actor: Edel Lucero Restrepo Ramírez y otros

Demandado: Municipio de Belén de Umbría.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

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4 Expediente No 32.659 (2003-00372) 1.1, Demanda.- EDEL LUCERO RESTREPO MARTINEZ y JORGE MONTENEGRO, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor YEIMI TATIANA MONTENEGRO RESTREPO, demandaron1 al Municipio de Belén de Umbría y a la Empresa Municipal de Vías - EMVIAS, para que se les declare administrativamente responsables de las lesiones causadas a la referida menor, en accidente de tránsito provocado por una volqueta oficial de propiedad del Ente Territorial y administrada por Emvias Que, como consecuencia de tal declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar perjuicios morales a favor de cada uno de los actores, y perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por concepto de los gastos que han tenido que sufragar para lograr la recuperación de la menor. Como soporte fáctico se adujo que el 25 de julio de 2002, cuando la menor YEIMI TATIANA MONTENEGRO RESTREPO se encontraba al interior de su casa, de manera intempestiva la volqueta de placas OVE-181 de propiedad del Municipio demandado y conducida por un empleado de EMVIAS, irrumpió en la morada y le ocasionó graves lesiones. 1.2 Contestación de la demanda:  El Municipio de Belén de Umbría (fls 33 a 41 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de culpa exclusiva y determinante de un tercero y de la víctima. Alega que el accidente en donde resultó lesionada la menor obedeció a la culpa de su progenitora, persona mayor

de edad encargada del cuidado y custodia de su hija, cuya omisión y negligencia permitió que la menor se atravesara intempestivamente en el recorrido de la volqueta que se encontraba reversando. Precisó que el vehículo que participó en los hechos no se encontraba bajo el control del Municipio demandado, en tanto éste lo había entregado en comodato a la Empresa Municipal de Vías – EMVIAS, cuyo conductor 1 Demanda presentada el 30 de abril de 2003 (fl 17 vlto c. ppal), cuando no había operado la caducidad de la acción, pues el hecho dañoso ocurrió el 25 de julio de 2002

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 32.659 (2003-00372) también era trabajador oficial de dicha empresa, por ende ésta sería la única llamada a responder por los daños causados a los actores.  La Empresa Municipal de Vías “EMVIAS (fls 48 a 61 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Culpa exclusiva, determinante y excluyente de los padres de la menor.- Pues advierte que el accidente ocurrió por la culpa de los padres de la menor lesionada, dado que omitieron cumplir con el deber de cuidado y vigilancia que han debido brindar a su hija - Transacción.- Toda vez que los actores celebraron contrato de transacción con EMVIAS, no porque la empresa hubiera aceptado

responsabilidad o culpa en el accidente, de lo cual se dejó constancia, en donde los hoy demandantes se comprometieron a no iniciar acción judicial en contra de EMVIAS. - Falta de jurisdicción y/o causal de nulidad.- pues los hechos alegados se imputan a una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, por tanto la jurisdicción ordinaria en la competente para conocer del asunto. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Risaralda2, declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y culpa exclusiva y determinante de un tercero; declaró probada la excepción de transacción en relación con los perjuicios materiales reclamados por los actores; declaró la responsabilidad administrativa del Municipio de Belén de Umbría y de la Empresa Municipal de Vías de las lesiones sufridas por la menor. Como consecuencia de la anterior declaración, condenó a las entidades demandadas a pagar, solidariamente, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 48 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores y negó las demás pretensiones de la demanda. 2 En sentencia de 30 de noviembre de 2005 (fls 142 a 156 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 32.659 (2003-00372) Para el a-quo el hecho cuya materialidad aparece de manifiesto (lesiones) es

imputable a las personas jurídicas demandadas, pues el vehículo que causó las lesiones era de propiedad del Municipio de Belén de Umbría y que se encontraba bajo la tenencia, a título de comodato, de la Empresa Municipal de Vías, y la persona que lo conducía era trabajador de dicha Empresa. 1.4 Apelación.- Los apoderados de la Empresa Municipal de Vías – EMVIAS y de la parte actora, recurrieron el fallo.  La Empresa Municipal de Vías.- solicita la revocatoria de la sentencia, en tanto advierte de la existencia de un contrato de transacción legalmente celebrado entre los actores y EMVIAS, en donde los hoy demandantes se comprometieron a no iniciar acción judicial, pues dicho contrato tuvo como objeto precaver o evitar un litigio futuro y reconocer una indemnización. Advierte además que el EMVIAS por su naturaleza jurídica no era justiciable ante la jurisdicción Contenciosa.  La parte actora.- Limita su inconformidad únicamente frente a la concurrencia de culpas establecida por el a-quo, pues afirma que no hubo omisión de parte de la madre de la menor afectada, por lo que solicita que la indemnización por perjuicios morales sea del 100% 1.5. Conciliación.- Por auto de 26 de marzo de 2012 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2013 a las 4:30 p.m3 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para conocer de los asuntos que se plantean en este proceso, pues a partir de la expedición de la Ley 1.107 de 2006 “Por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998”, se estableció un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a la 3 (Folio 210 c. Consejo de Estado). En ejercicio de la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 32.659 (2003-00372) jurisdicción contencioso administrativa, la cual ya no gira frente a un criterio material, sino orgánico4, en esa medida conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades públicas, sin entrar a determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. Por tratarse de precepto procesal su aplicación es inmediata5. En el caso concreto la Empresa Municipal de Vías – EMVIAS, es una entidad pública, cuya naturaleza jurídica corresponde a “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y capital independiente, vinculada a la Secretaría de Planeación Municipal” como consta en la copia auténtica del Decreto No 072 de 11 de octubre de 2001 (fls 62 a 64 c. ppal) Problema jurídico Para resolver la controversia planteada corresponde resolver, en su orden, los siguientes problemas jurídicos (i) Si el daño, lesiones sufridas por la menor, resulta imputable a las entidades demandadas en aplicación del régimen de

responsabilidad objetiva por riesgo excepcional o a titulo de falla del servicio por omisión, o si operó o no la culpa exclusiva y determinante de un tercero que las exonera de responsabilidad, (ii) si el daño le resulta imputable a las entidades demandadas, establecer si el contrato de transacción suscrito entre la Empresa Municipal de Vías EMVIAS y los hoy demandantes, impide reclamar en sede judicial los perjuicios morales alegados por los actores y (iii) Si operó o no una concurrencia de culpas. En cuanto al daño antijurídico se cuenta con prueba idónea y suficiente que acredita que la menor Yeimi Tatiana Montenegro Restrepo (de 5 años de edad) sufrió lesiones en hechos ocurridos el 25 de junio de 2002, cuando una volqueta que estaba retrocediendo la cortó con una varilla. Se le dictaminó una 4 El Consejo de Estado, Auto de 8 de febrero de 2007, Radicación No 05001-23-31-000-1997-02637-01 (30903), Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero 5 Consejo de Estado – Sección tercera, sentencias de 8 de marzo de 2007, radicación No 40001-23-31-000-1993-03394-01 (15883), consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez; y de 26 de marzo de 2007, radicación no 66001-23-31-000-200300167-01 (25619), Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio

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8 Expediente No 32.659 (2003-00372) incapacidad médico legal definitiva de 45 días, dejando secuelas “físicas que afectan el cuerpo de forma permanente” (fls 7 y ss c. ppal) Respecto de la propiedad, administración y tenencia del vehículo oficial que ocasionó el accidente, se tiene la certeza que éste era de propiedad de la Alcaldía Municipal de Belén de Umbría, como consta en el certificado de tradición del automotor (fls 85 c. ppal) y la respectiva licencia de tránsito No 66001-038628 (fls 17 c. 2). Vehículo que fue entregado en comodato a la Empresa Municipal de Vías, como consta en el contrato de 12 de diciembre de 2001 (fls 80 a 81 c. 1). Se sabe además que la persona que lo conducía era un trabajador de Emvías, como consta en el contrato de trabajo a término indefinido para trabajadores oficiales No 002 de 12 de diciembre de 2001 (fls 102 a 103 c. 2) El Consejo de Estado6, frente a los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, como ocurre en el caso de la conducción de vehículos automotores, ha indicado de manera pacifica y reiterada: “El riesgo excepcional como título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de vehículos oficiales. Tiene ya bastante bien averiguado la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal

consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido 6 Sección Tercera, Sentencia de 17 de marzo de 2010 Exp 18.567

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 32.659 (2003-00372) y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el riesgo excepcional7. Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan

vehículos oficiales, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado8; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que “[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.9 A juicio del Ministerio Público de las entidades demandadas, la única que se encontraría llamada a responder por los perjuicios causados a los actores es la Empresa Municipal de Vías – Emvias, pues si bien el Municipio de Belén de Umbría fungía como propietario del vehículo oficial y en razón ello se podría presumir la guarda del mismo, lo cierto es que aquella fue transferida al EMVIAS, lo cual lo exonera de responsabilidad, pues para la época de los hechos esta ultima entidad era la que tenía tanto la guarda material como la dirección de la actividad peligrosa, lo cual compromete de su exclusiva responsabilidad. No admite discusión que la Empresa Municipal de Vías desde el 12 de diciembre de 2001 había recibido en comodato el vehículo de placas OVE -181, por un plazo de 3 años y para desarrollar actividades exclusivas propias de su objeto 7 (pie de página de la cita)Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp. 17.145 y de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, entre muchas otras.

muchas otras. 8 (pie de página de la cita) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827. 9 (pie de página de la cita) Sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 32.659 (2003-00372) social. El comodatario se obligó a realizar el mantenimiento y conservación del vehículo y a responder por los daños y perjuicios ocasionados a terceras personas por las labores llevadas a cabo con el bien entregado en comodato (clausula novena, literal b del contrato de comodato). Ello aunado a que la persona que conducía el vehículo en comento era un trabajador del EMVIAS. En casos similares al que hoy se estudia, el Consejo de Estado10 ha precisado: “Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en

el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder, también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que “el responsable de la actividad peligrosa... es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad”.11 En concepto del Ministerio Público, al igual que lo determinó el a-quo, el contrato de transacción suscrito entre la Empresa Municipal de Vías y los padres de la menor fallecida (fls 82 c. 1) no limita el derecho de los hoy demandantes a reclamar en sede judicial los perjuicios morales ocasionados por las lesiones padecidas por la menor, pues lo transado y respecto de lo cual los hoy actores se comprometieron a no accionar en contra de EMVIAS, refiere de manera clara y concreta a los “gastos necesarios para la atención médica hospitalaria, alimentación y hospedaje de la víctima y de la madre por los días que dure su atención en el centro hospitalario San Jorge de Pereira”, lo cual se traduce en el pago de perjuicios materiales, los que no guardan correspondencia con la noción de perjuicios morales que hoy se reclaman por los actores y que no fueron objeto de pago y mucho menos de renuncia en el contrato de transacción. En cuanto a la concurrencia de culpas y consecuente disminución de la condena, el Ministerio Público es del criterio que debe mantenerse, pues no admite discusión que en el resultado dañoso concurrió la omisión de la madre de la 10 Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000. Exp 11842

11(pie de página de la cita) TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996, p. 78.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 32.659 (2003-00372) menor al no cumplir con el deber de vigilancia y cuidado sobre ella, pues se trataba de una niña de escasos 5 años de edad, condición que la ubica dentro de la categoría de los incapaces absolutos a la luz de los prescrito en el artículo 1504 del Código Civil12, de donde no es posible inferir que tuviese la capacidad de discernimiento para entender en su plenitud el peligro o la valoración del riesgo que implicaba ubicarse atrás de un vehículo en reversa. El informe de accidente de tránsito (fls 109 a 110 c. 2) señala como causas probables del accidente “411Ponerse atrás de un vehículo, 108 carga sobresaliente” Situación que se corrobora con los testimonios de algunas personas que se encontraban en el lugar de los hechos: Adiela Albeny Restrepo Ramírez (fls 159 a 161 c. 2) “(…) en esa tarde nosotros estábamos allí, cuando llegó la volqueta, el señor paró antes de poder entrar el material, el señor llegó y paró y dijo

que ese material iba para esa finca, nosotros le dijimos que esperara que llamáramos a alguien que le ayudara a bajas los materiales de la volqueta, él dijo que no que él tenía afán, que el abrieran la puerta, entonces mi hermana, la mamá de la niña le abrió la puerta, la niña estaba jugando con unas amiguitas detrás de la puerta, él llevaba unas varillas demasiado largas, cuando le abrimos la puerta le dijimos que esperara que alguien le avisara para poder retroceder hacía atrás, pero él no espero sino que él retrocedió solo y ahí fue donde le enterró la varilla a la niña, cuando la niña grito ya la varilla le había pasado, entonces él retrocedió hacía adelante, se bajó de la volqueta (…)” Ruby Asenith Restrepo Ramírez (fls 164 a 166 c. 2) “Yo salía del baño cuando la niña salió a mirar la volqueta, el señor (…) entonces la hermana mía, de nombre Lucero, ella fue a abrirlo y entonces la niña como es la hija de ella se fue detrás de ella, la puerta estaba abierta y quedaba buen espacio para él entrar y no se como él no miro por el espejo que la niña estaba atrás, porque cuando yo mire a la niña ya tenía la varilla metida (…)” 12 Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos. Que no pueden darse a entender (por escrito). Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente No 32.659 (2003-00372) Martin Alonso García Zapata (conductor de la volqueta) (fls 166 a 169 c. 2) “PREGUNTADO: Cuando usted llega y coloca la volqueta en posición de reversa, alguien le abrió la puerta o le amplió el paso? CONTESTO: Si la señora salió y me abrió la portada, era muy estrecha la portada para entrar, en ningún motivo yo no vi a nadie más ahí. PREGUNTADO: antes de poner en marcha atrás la volqueta, verificó que por los lados se hallaba ninguna persona? CONTESTO.- Por los retrocederos o espejos no se veía a nadie, yo mire por ellos y no había nadie (…) PREGUNTADO: Con qué elemento se causó la lesión a la niña?

CONTESTO: Con una varilla de hierro, la llevaba en el centro de la volqueta y al retroceder la varilla se le enterró a la niña por el lado del cuello (…)

(Resalto y subrayo) El análisis que antecede es suficiente para concluir que es viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de los actores, tomando como referencia la condena impuesta en primera instancia, cuya indemnización solo corresponde atender a la Empresa Municipal de Vías – EMVIAS. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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