PGN - DAÑO ANTIJURIDICO La cirugía fue tardía estructurándose la causalidad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en la prestación del servicio médico FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-La atención suministrada a la paciente no fue la adecuada Una vez analizado el acervo probatorio del presente caso, es evidente que el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un sólo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada, tanto la atención previa (o preventiva) como el diagnóstico dado oportunamente a la paciente. Es pertinente precisar que las pruebas allegadas y practicadas en el proceso determinan que la atención suministrada a la paciente no fue la adecuada, encontrándose que dentro de esas actuaciones se produjo una irregularidad atribuible a la entidad demandada, y si como consecuencia de ello se produjo el daño que reclama la parte accionante. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Si se probó la falla en la prestación del servicio/DAÑO ANTIJURÍDICO-La cirugía fue tardía estructurándose la causalidad Así las cosas, ante las pruebas –directas– que indican que la muerte de la señora hubiere sido causa de la atención médica y quirúrgica suministrada por la entidad demandada puede declararse la responsabilidad patrimonial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por cuanto si se probó la falla en la prestación del servicio por parte de esa entidad, al ser notorio que la cirugía fue tardía, estructurándose la causalidad que la parte actora alegó entre aquella y el daño.

Conforme a la historia clínica y lo dicho por el galeno, se concluye que la atención suministrada por ISS a la paciente fue adecuado para el diagnóstico que presentaba la paciente y durante el procedimiento quirúrgico no se presentaron complicaciones, pero después de la cirugía evolucionó hacia el deterioro clínico, es decir, que las complicaciones posteriores al procedimiento quirúrgico son las propias del mismo y obedecen a factores externos a la Institución asistencial, por lo que le correspondía a la parte demandante probar que el médico se equivocó en el procedimiento quirúrgico. JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Lineamientos jurisprudenciales de los regímenes de responsabilidad aplicable La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso, de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que sólo podía exonerarse demostrando que había actuado con Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta, bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que sólo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; luego, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño

antijurídico susceptible de indemnización, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Elementos que la configuran En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-El deterioro de la salud de la paciente guardaba relación de causalidad con la cirugía/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por su actuar inadecuado y tardío Se evidencia que las pruebas que obran en el proceso demuestran la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y la actividad de la administración, pues el material probatorio brinda elementos de juicio que permitan inferir, que el deterioro de la salud de la paciente guardaba relación de causalidad con la cirugía practicada por el ISS, pues, frente a la atención médica recibida, se tiene como pruebas determinados documentos de

la Historia Clínica de la paciente y testimonios, que evidencian que la actuación en el procedimiento quirúrgico se constituyó en indebida o negligente. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo Es por ello que de los documentos citados en precedencia puede advertirse la falla en el servicio médico atribuido al Instituto de Seguro Social, ya que únicamente demuestran el estado de la paciente desde el momento que le fue diagnosticada dicha enfermedad lo cual evidencian conducentemente la falla en el servicio médico que se pretende endilgar; lo que se traduce en la posibilidad de condenar a la entidad demandada por los supuestos fácticos que se alegan en la demanda. Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público, es claro que existió un nexo de causalidad en la prestación del servicio por parte de ISS y el desenlace fatal que terminó en el fallecimiento de la señora. En conclusión, después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se denota una responsabilidad por parte del Instituto de Seguros Sociales ISS por su actuar inadecuado y tardío, por lo que se configura falla en la prestación del servicio. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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(44811) Rzo CONCEPTO No. 360 / 2012

Bogotá, D.C 10 de diciembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: DOCTOR CARLOS A. ZAMBRANO BARRERA EXPEDIENTE: 050012331000200603744 -01 (44811)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: JORGE ISAAC RÚA CORREA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Sentido del concepto: solicitud de REVOCATORIA de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Descongestión del doce (12) de abril de dos mil doce 2012 / Si acreditó el demandante los presupuestos de responsabilidad que se debate / probó el daño, la falla y el nexo causal, elementos ineludibles dentro de la dinámica de la responsabilidad administrativa.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo

I. ANTECEDENTES

1. La demanda – hechos De acuerdo con lo señalado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan los siguientes: El día 26 de junio de 2006 la señora MARÍA NUBIA RÚA ÁLVAREZ sintió un mareo, empezó a convulsionar y se desmayó; razón por la cual fue llevada al Hospital General de Medellín, donde le realizaron un TAC que mostró una “vena reventada”.

El día 28 de junio de ese año fue remitida al Instituto de Seguros Sociales donde, se afirma en la demanda, se determ0. inó que la paciente presentaba una hemorragia subaracnoidea y que requería de carácter perentorio una Angiografía Cerebral de 4 vasos “es decir, que debía ser intervenida quirúrgicamente de manera urgente o inmediata” Aducen que, no obstante el diagnóstico de operación urgente, fue dejada en urgencias por espacio de seis días y sólo se vino a intervenir el 7 de julio de 2006, sin embargo, la señora Rúa Álvarez no se recuperó y falleció el 11 de julio de ese año. Imputan la muerte de su compañera y madre, a la tardanza en atenderla el ISS, toda vez que al detectársele una hemorragia subaracnoidea no había lugar para

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo retardar su operación, ya que debió ser tratada quirúrgicamente de manera inmediata. Pidieron que se declare responsable al ISS y se cancele a los demandantes los perjuicios morales impetrados en la demanda. Contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales La apoderada del ISS presentó escrito de contestación por medio del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, y en defensa de la entidad que representa. Adujo, que la muerte de la paciente se debió a un deterioro neurológico que presentó en el procedimiento postquirúrgico, que es un riesgo inherente al procedimiento como se explicó en el consentimiento otorgado, a pesar del adecuado manejo que se le dio. En consideración a lo anterior, interpuso la EXCEPCIÓN de: “Inexistencia del daño antijurídico”, bajo la idea de que la cirugía se realizó a la paciente en forma adecuada y oportuna, y la muerte se produjo como consecuencia de los riesgos propios de la cirugía, que fueron informados a la paciente; “Tasación excesiva del perjuicio”, para que en caso de que se consideren procedentes las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta que la suma máxima que se ha

reconocido son cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; “Inexistencia de la obligación indemnizatoria”, aduciendo que el servicio de salud se prestó en forma oportuna y el daño sufrido por la paciente no se le puede endilgar al ISS, por lo que no se configuran los elementos necesarios de la responsabilidad; “compensación”, de todas las sumas pagadas. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia Sala de DescongestiónSubsección de Reparación DirectaSala Quinta de Decisión denegó las súplicas de la demanda dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad en contra del Instituto de Seguros SocialesISS. Observó el Tribunal de manera palmaria el incumplimiento procesal de la parte actora fuente al onus probandi operante en su contra, especialmente respecto de la falla y nexo de causalidad necesario para lograr la imputación material y jurídica del resultado dañino sobre el cual se asentó la solicitud de reparación. Cuando se trata de revisar la responsabilidad administrativa por cuenta de un daño atribuido al actor médico, la jurisprudencia ha corregido su postura y ha definido que el título de imputación es el de “la falla probada”, escenario donde el

actor debe probar, además del daño y la falla, el nexo causal de ésta con el primero. En el ordenamiento jurídico colombiano no existe ninguna dispensa frente al deber de las partes de ofrecer los medios probatorios en forma tal que cumplan con las condiciones legales para poder ser valoradosconducentes, pues las reglas de orden público no son disponibles por los intervinientes procesales. La aplicación del principio de las “cargas dinámicas”, para que contenga respaldo constitucional debe hacerse desde una fase temprana del proceso, con la advertencia cabal de ese nuevo deber para la parte que lo recibe, pues de lo contrario, se estaría 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo lesionando su derecho fundamental a la igualdad y a la defensa, que se asientan en el apotegma del debido proceso. En el sub lite, la parte activa desquició el entendimiento de sus deberes probatorios, pues se detuvo en intentar demostrar el daño, olvidando que esa misma carga surgía con respecto a la acreditación de la falla y del nexo causal, lo que exacerba la emisión de un fallo contrario a las pretensiones enlistadas en el dossier. 1.2. Argumentos de la apelación. 1.2.3. La parte actora. El apoderado de la parte actora incoa recurso de apelación argumentando que

discrepa de la posición acarreada en la providencia frente a los respetables, pero no compatibles, argumentos del a-quo, en el entendido que el Instituto de los Seguros Sociales no actuó conforme a los lineamientos constitucionales y legales que fundamentan la práctica médica y el débito profesional que se debe aplicar en las entidades que prestan el servicio de salud en el Sistema de Seguridad Social Integral. Dijo “la declaración de los señores ADRIANA PATRICIA CARVALLO ÁLVAREZ Y OSCAR ALBERTO MONTOYA PARRA, las cuales obran como prueba de recibo, pues la misma no fue tachadas por la contraparte, quienes al unísono como testigo directo, manifestaron palabras más, palabras menos lo siguiente: “cuando nosotros estábamos haciendo la visita nos dijeron que estaba pendiente un examen urgente que le habían mandado para poderla entrar a cirugía, ese examen quedó perdido como una semana, no encontraban la orden por ninguna 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo parte, ya cuando lo hicieron después de los siete días de habérselo ordenado, pero porque tuvieron que ir a hablar, cero que con el Director para que ordenara ese examen ( Adriana Carvallo)” “…A ella no le habían hecho la cirugía por cuestión de examen y ahí fue donde se

perdieron los papeles y no habían operado por eso… (Oscar Montoya)” Dijo que recibió con asombro el menoscabo de la valoración hecha por el a-quo, en la providencia impugnada, en cuanto a las declaraciones referidas, pues sólo deponen bajo la comprensión “común” como era el estado de la paciente, pero esto no es suficiente en asuntos como estos, donde los conocimientos técnicos son necesarios para esclarecer los hechos, desconociendo una premisa lógica de los deponentes en cuanto a la negligencia de la entidad demandada al extraviar por más de una semana la orden médica de los exámenes que tenían el carácter de urgente, sin que esta desidia tenga excusa alguna, tratándose de una entidad que presta servicios en salud, donde se encuentra en juego la vida de un ser humano.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y extracontractualmente responsable la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales (ISS), por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la falla en la prestación del servicio, luego de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo no habérsele prestado oportunamente atención médica a la señora María Nubia

Rúa Álvarez, con lo cual se le hubiera evitado su muerte ? 2.1.2. ¿No hay prueba que amerite el reconocimiento de perjuicios a los actores por la muerte de la señora María Nubia Rúa Álvarez? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio1 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia2,

para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse 1 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta3., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; luego, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su

especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización4, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los

siguientes términos: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. 4 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo “(…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria

y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero5; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. “Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que

la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar 5 Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 050012331000200603744-01 (44811) Rzo la falla que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la ciencia, como las incidencias mismas del procedimiento”6. “En sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878, la Sala consideró que la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas.” Al respecto, en Sentencia del 1º de julio de 20047, dijo la Sala: “Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la

prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial.8” Y en Sentencia del 13 de julio de 20059, acotó: “Quiere decir lo anterior, que la Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción 6 Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P: Ramiro Saavedra Becerra 7 Expediente