PGN - DAÑO ANTIJURIDICO La operación militar se hizo sin la suficiente preparación, planea

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio FALLA DEL SERVICIO-El Ejército Nacional no fue previsible en el apoyo de artillería por lo que generó lesiones en su misma tropa Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que en los hechos materia de la presente demanda, puede afirmarse que existió una falla en el servicio, puesto que no bastaba con la preparación militar con que contaba el Soldado Profesional, y su libre vinculación al Ejército Nacional a sabiendas de los riesgos que podía sufrir al interior de la misma, sino a la confrontación armada de dos tropas o grupos como lo era la Contraguerrilla Berlín 2, comandada por el Teniente y al cual pertenecía el lesionado hoy actor, y el grupo de apoyo de artillería perteneciente a la misma fuerza pública, al creer las dos que se enfrentaban con el enemigo, mostrando con su proceder falta de previsión y coordinación. Además, de no corroborar o verificar de manera certera la ubicación de la tropa Berlín 2, a pesar de tener las coordenadas reportadas durante todo el desplazamiento de ella, tanto la del hostigamiento sucedido en horas de la mañana, como la ultima reportada para indicar el lugar de cambuche para dormir en la noche, lugar donde ocurrieron las lesiones del Soldado Profesional, con material de artillería (Obus 105 mm) perteneciente al Ejército Nacional. Se evidencia la falta de previsión, de no conocer la ubicación de la tropa por parte de oficiales y suboficiales al mando del grupo

atacante, lo que sin duda adecua el titulo de imputación de la falla en el servicio, la cual se hace evidente el Ejército a través de su defensa se niega a observar, con el agravante que esta clase de errores que generan responsabilidad administrativa, sino se aceptan, a futuro no se corrigen y menos se previenen se trato de un típico error humano inexcusable. DAÑO ANTIJURÍDICO-La operación militar se hizo sin la suficiente preparación, planeación y coordinación que requería Después de lo dicho en precedencia, donde se vislumbra el nexo causal entre el daño y el hecho dañoso, donde se denota claramente la falla en que incurrió el Ejército Nacional, es dable concluir que se encuentra demostrado con el material probatorio obrante, que la denominada operación “Normandía” se hizo sin la suficiente preparación, planeación y coordinación que requería, ya que para el día de los hechos, a pesar de tener personal disponible y capacitado, para adelantar planes para apoyo de fuego de artillería y el material de guerra requerido, resultaron muertos dos soldados y lesionado el hoy demandante. En fin, la tropa de apoyo incurrió en errores que ocasionaron la muerte y lesiones de soldados; entre los se encontraba el Soldado Profesional, al disparar el Obús de 105 mm, propiedad del Ejército Nacional contra tropa amiga, sin verificar y corroborar la ubicación del pelotón Berlín 2, que fueran radiadas durante el transcurso del día 15 por el comandante del Berlín 2, Teniente. Además de que tal como se encuentra demostrado nunca se solicitó ese

apoyo de artillería por parte del comandante de pelotón, situación a la que se allega soportado en lo dicho por los Capitanes; los Soldados Profesionales amigos y miembros de la escuadra Berlín 2, dentro de las declaraciones rendidas ante el Juez 50 de Instrucción Penal Militar, y que reposan a Circunstancia que igual advierte el Juez 50 de Instrucción Penal Militar en su resolución inhibitoria del 22 de marzo de 2007 Cabe por último recordar, que el haberse suscitado inhibitorio en la investigación penal, ello no releva la responsabilidad administrativa, razón por la cual debe confirmarse la sentencia Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo apelada.

CONCEPTO No. 334 / 2012

Bogotá, D.C 15 de noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200504834-01 (44367)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Oscar Andrés Henao García DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida

originada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Falla del servicio. / El Ejército Nacional no fue previsible en el apoyo de artillería por lo que genero lesiones en su misma tropa. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda El señor OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, quien obra en nombre propio, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios morales y materiales causados con ocasión de las heridas sufridas el 16 de noviembre de 2003. Con base en los siguientes hechos: PRIMERO: El señor OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, prestó el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2000 como soldado

regular.

SEGUNDO: Posteriormente se vinculó al Ejército Nacional de Colombia como

soldado voluntario en el Batallón de Alta Montaña No 3. Fue asignado a la unidad de contraguerrilla Compañía Berlín No. 2.

TERCERO: El actor recibió de sus superiores la orden de dirigirse en misión oficial al municipio de DaguaValle. En la operación recibían diariamente hostigamientos de los grupos insurgentes. La patrulla era apoyada con granadas de obús de 105 mm.

CUARTO: EI 16 de noviembre de 2003 a las 04:45 a.m. un obús o granada de 105 mm perteneciente al Ejército Nacional cayó en el lugar donde se encontraba la compañía a la que pertenecía el demandante.

La explosión causo la muerte de los soldados profesionales JULlÁN ANDRÉS GONZÁLEZ y JOSÉ BAILÓN GONZÁLEZ. Resultaron heridos JONATHAN HENAO GIL, quien sufrió trauma psicológico; NÉSTOR ALBEIRO HERNÁNDEZ DUQUE, con múltiples heridas y trauma psicológico y, OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, quien sufrió heridas en el glúteo izquierdo por esquirlas, perdida de audición en oído derecho y trauma psicológico llamado estrés postraumático o de posguerra. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo QUINTO: El 27 de abril de 2004 mediante el Acta No. 0236 se le notificó a OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA la orden administrativa No. 1072 del 20 de abril del 2004, mediante la cual se le retiró del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica para realizar actividades militares en virtud de la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral No. 0894.

SEXTO: El señor OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA para el momento de los hechos tenía un sueldo básico de QUINIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/te

($ 501.200). La incapacidad funcional del señor HENAO GARCÍA y su perturbación en el órgano de la audición le han impedido realizar actividades laborales, pues a su criterio a un sordo no le dan empleo. Finalmente expresa el apoderado judicial, que en razón al estado de salud en que quedo el demandante, desde la época de los acontecimientos presenta grandes estados depresivos. Además se ha convertido en un desadaptado social y familiar. 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. A través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda, manifestando respecto de los hechos atenerse a lo que resulte probado en el proceso y se opuso a las pretensiones, pues considera que los hechos

que dieron origen al daño reclamado no están probados (fls. 72-73 c.ppal) 1.3. Sentencia de Primera Instancia 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de la lesión del SV. OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, al considerar que la causa determinante del daño está constituida por la falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional cuando se enfrentó con tropa amiga, con desconocimiento de la prudencia y la previsión que requieren los operativos militares. Se presenta entonces el nexo causal entre la conducta de la Administración y el daño ocasionado a la parte demandante, pues de no haber faltado la tropa de apoyo al deber u obligación de cuidado que le era exigible, se habría interrumpido el nexo de causalidad que desencadenó en la muerte de dos soldados y en la lesión del

soldado OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA.

Por último, al no aparecer causal eximente de responsabilidad frente a la demanda, la sala accedió a las súplicas alegadas dentro de la misma.

1.4. Argumentos de la Apelación La apoderada de la parte actora dentro del proceso referido - incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 158 a 167 del cuaderno del Consejo de Estado):  Sostiene la defensa que las lesiones sufridas por el ex soldado Profesional OSCAR ANDRES HENAO GARCÍA fueron calificadas mediante de Acta Junta Médico Laboral No. 894 del 4 de Marzo de 2004, donde le determinaron una incapacidad parcial y permanente con índice de disminución del 18.55%, no obstante es preciso recordar que tratándose de un Soldado Profesional, la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo única indemnización que podía pretender era la laboral o A For Fait, en tanto sobre el opera la teoría del Riesgo de la Profesión.  Quien de manera libre y espontánea ingresa a las Fuerzas Armadas o a cualquier otra Institución encargada de la defensa y seguridad nacional, está expuesto a un sin número de circunstancias que afectan en grado sumo la vida, la seguridad, la integridad personal, etc., por lo que tácticamente cuando

se asume la honrosa, pero difícil tarea de engrosar las filas al servicio de la Nación en actividades de esta índole, se está renunciando, en principio, a que afectada la vida por la materialización de un riesgo inherente a la profesión militar, no se pueda acceder al resarcimiento pleno de los perjuicios sufridos, tan sólo a la predeterminada -a forfait.  En el sub lite no está probado que el daño sufrido por la víctima, haya sido consecuencia de una falencia de la Administración. De igual forma ha de tenerse en cuenta que el SLP. OSCAR ANDRES HENAO GARCÍA, quien tenía la condición de Soldado Profesional y que el riesgo que desafortunadamente se concretó en su vida, era inherente a la profesión que con el pleno consentimiento de los riesgos a que se enfrentaba y con plena capacidad legal, escogió ejercer, no siendo sometido a un riesgo superior al que debían afrontar sus demás compañeros de armas, pues cuando sucedió el lamentable hecho, el actor se encontraba en cumplimiento de una misión de trabajo, sin que hasta el momento se vislumbre que dicha labor le reportara un riesgo diferente al que normalmente debía soportar, además se encuentra demostrado que se usaron los medios de seguridad necesarios para misión por lo tanto el presente caso, debe estudiarse bajo el TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA FALLA PROBADA DEL SERVICIO, el cual corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, correspondiéndole entonces al demandante acreditar los elementos que estructuran la falla en el servicio. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo  Así pues, dado que en estos eventos la falla del servicio no se presume, le corresponde a la parte actora, demostrar los elementos estructuradores de la misma, ello en virtud del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del C.P.C. (aplicable a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 267 del CCA) el cual dispone que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Por lo que habrá de tenerse en cuenta que el soldado se lesiono no por la omisión de la administración, ni por la falla de esta, ni porque se le hubiera impuesto una carga excesiva si no que fue durante el cumplimiento del servicio dentro de una acción eminentemente inherente a ella.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Estado en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, debe o no responder administrativa y patrimonialmente por los daños y perjuicios ocasionados al demandante con ocasión de las lesiones de que fue objeto el SV OSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, al demostrarse que fueron causadas por la misma tropa en enfrentamiento con grupo de insurgentes?

2.1.2. ¿Se configura la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional para obligarlo a reconocer indemnización plena al soldado profesional por las lesiones 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo padecidas con armas de dotación oficial? 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el

derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo 2.2.2. La responsabilidad patrimonial del Estado El artículo 90 de la Carta Política prevé que el Estado es responsable de los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas cuando dichos daños le sean imputables. Conforme a esta disposición, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daños antijurídicos que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus servidores, porque en todo caso se requiere que tales daños le sean atribuibles. Los criterios de atribución han sido elaborados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado bajo dos títulos básicos: (i) De responsabilidad subjetiva por falla del servicio, y (ii) De responsabilidad subjetiva por daño especial o riesgo excepcional.

En estos regímenes o criterios de imputación se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del daño, bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la víctima o de un tercero. Ahora bien, el artículo 2 de la Constitución Política de 1991 señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado1. 1 Ver al respecto entre otras cosas : Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 1997, Exp. 11875, C.P. Daniel Suárez; octubre 30 de 1997, Exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos; 14 de febrero de 2002, Exp. 13253 y marzo 10 de 2005, Exp. 14395, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01)

Evo En uno y otro caso, la omisión de las autoridades competentes, consistente en no brindar la protección necesaria para salvaguardar la vida e integridad de las personas, hace responsable a la Administración de los daños que se ocasionen a éstas. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de nuestro superior funcional, ha hecho claridad acerca de que no es viable atribuirle a la Administración una posible deficiencia en la seguridad, extendiendo el deber de las autoridades a una misión objetiva de resultado: que no se produjera ningún acto que afectara el orden social, deseo si bien loable dentro de cualquier sistema de gobierno, es imposible de lograr, ni siquiera con los mayores esfuerzos, extremas medidas y a costos inimaginables. Lo que sí es procedente, es que si la Administración cuenta con un mínimo de conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentra determinada persona2, el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de la Administración, que de omitirse permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro. En esta perspectiva ha de señalarse que una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha acatado -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa-, el deber de protección que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es preciso revisar si dicha falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño. En otras palabras, es necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos: la comprobación del incumplimiento omisivo al contenido obligacional de protección impuesto normativamente a la Administración y, la relación causal adecuada entre

dicha omisión y la producción del daño. 2Bien porque aquella lo puso de presente y solicitó protección o, porque dicha situación era en tal grado ostensible, que demandaba el despliegue oficioso de actividades tendientes a conjurar o resistir el peligro que sobre ella se cernía. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo 2.2.3. MANUAL y NORMAS CONTRA ACCIDENTES, de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, que corresponde a la Disposición Número 00005 de Enero 10 de 1978, por medio de la cual se aprueba el

"MANUAL DE NORMAS DE SEGURIDAD CONTRA ACCIDENTES".

En su Primera Parte, Capítulo 1, prescribe como su objeto y alcance, en el numeral 1: "a. Dictar normas que garanticen la prevención de accidentes dentro de las actividades que el personal al servicio de la Fuerza, por razón de su profesión, se ve obligado a ejecutar" b. Desarrollar en todo el personal una conciencia que la impulse continuamente a tomar diferentes clases de medidas o precauciones tendientes a evitar accidentes y prevenir riesgos. ( ... ) f. Dado el carácter general de este Manual, no es posible contemplar toda la enorme cantidad de maquinaria y actividades que en una Técnica puede desarrollar, pero si se mencionan las bases para la posible organización

particular de Seguridad y Prevención de Accidentes" El numeral 3º. Trata de la RESPONSABILIDAD, señala comportamientos puntuales obligatorios, entre otros los siguientes: "a. Todo el personal de la Fuerza dentro de las atribuciones del superior y de las obligaciones del subalterno, es de la responsabilidad de la instrucción y del cumplimiento y control de las Normas de Seguridad para la prevención de accidentes. ( ... ) "c. El Comandante no debe conformarse con recibir el Informe de Accidente, sin meditar antes sobre las fallas que como tal, tuvo en la consumación el accidente, las órdenes que pudo haber emitido y el control que hubiera podido ejercer ( ... ) "e. El Comandante tiene dos responsabilidades básicas: EL CUMPLIMIENTO 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo DE SU MISIÓN Y EL BIENESTAR DE SUS HOMBRES. Las dos tienes igual importancia y se complementan mutuamente. "Desde luego, ES BÁSICO también para el COMANDANTE desarrollar una permanente y definida política de SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS en todos los órdenes para garantizar la supervivencia de su Unidad. " (Los resaltos y subrayas son propias de las normas transcritas). En el capítulo II, el cual hace relación a las DEFINICIONES, ilustra aspectos

relevantes que se transcriben a continuación en los numerales más importantes: “6. Los Hombres y el equipo son el patrimonio del Ejército y por tanto es necesario protegerlos. ( ... ) "9. Los accidentes jamás son causales, siempre son "causados" y al conocer su causa podemos evitarlos. Las estadísticas nos demuestran que el 85% de 105 accidentes obedecen a fallas humanas (actos inseguros), el 3% a fallas administrativas y el 12% a fallas mecánicas o ambientales" "10. Acto inseguro es la violación de un procedimiento comúnmente aceptado o específicamente dado que tiene como consecuencia la ocurrencia de un accidente. ( ... ) "13.-Condición Insegura o Ambiental, es la condición o el estado en que se encuentra aquello que causó o produjo el accidente y que pudo haberse corregido. "14. La conciencia de seguridad se puede crear por medio del entrenamiento y cursos de capacitación en técnicas de Seguridad y con el implantamiento de Reglas y Normas tendientes a "PREVER PARA PREVENIR" (Las subrayas y resalto se encuentran en el texto trascrito). 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo 2.2.5. Régimen de Responsabilidad a for fait.

“… El personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la Entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a forfait de manera que en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico. "(Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-2331-000-1995-05743-01 (15793). Sobre el tema el Consejo de estado ha dicho: La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que

prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.)3 3 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros)4. En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir:5 en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional6 en los términos7 y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores

contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. “PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. “PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. 4 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 5 Sentencia proferida el 23d e abril de 2008 Exp. 15720. 6 Artículo 216 de la Constitución Política. 7 Artículo 3º de la Ley 48 de 1993. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44367 (760012331000200504834-01) Evo sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. La anterior situación