PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona n

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-La Policía Nacional no es responsable por lesiones padecidas a un ciudadanía en un accidente de tránsito. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-El Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables/ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos a probar en el régimen de responsabilidad objetiva Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Artículo 90 Superior, que es el principio general sobre el particular: “Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...” y bajo la invocación del régimen subjetivo, a la parte actora le corresponde demostrar la concurrencia de los siguientes presupuestos, para que sea viable declararla: a.Una falla, representada en una actuación ilegítima, b.Un daño o perjuicio, y c Un nexo causal entre el daño y la actuación. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Nexo de causalidad Corresponde a la idea de casualidad adecuada, la condición natural en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida capaz de producir el efecto que se ha realizado. …La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando se acredita la existencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que el afectado no tiene el deber jurídico de soportar; una falla del servicio por el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones o

deberes a cargo de la Administración; y e l nexo o relación de causalidad entre el uno y el otro , lo que implica necesariamente demostrar que fue esa falla en la prestación de l servicio la que produjo e l daño antijurídico . CARGA DE LA PRUEBA-Le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados En ese orden de ideas, tal y como señala el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y concordantes, vigente para la época de los hechos, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-El daño debe ser antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona no está en el deber jurídico de soportar/CARGA DE LA PRUEBA-No se logró establecer con certeza y verdad las circunstancias del hecho.

2.4.2. Esta Delegada observa que en primer lugar se deben analizar los elementos esenciales de la responsabilidad del Estado, siendo el daño uno de estos, el cual debe ser antijurídico, es decir que la lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado, la persona no está en el deber jurídico de soportar, para la presente litis, si bien existió el hecho, este mismo no está probado ni demostrado por la parte actora, que haya sido generado en circunstancias de tiempo, modo y lugar, con ocasión de una falla en el servicio de las entidades demandadas, por lo tanto no es posible determinar si es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Municipio de la Jagua del Pilar, en este sentido, debe ser acreditado como bien lo ha expresado en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: … …2.4.3. Ahora bien, la parte actora anexó, al expediente a folio 49 y 50 del cuaderno de pruebas, croquis del accidente de tránsito, pero éste no se encuentra diligenciado y mucho menos firmado por los funcionarios responsables de la Policía Nacional que presenciaron el accidente e hicieron el levantamiento del mismo, por lo que resulta siendo un documento apócrifo, que no permite establecer con certeza y verdad las circunstancias del hecho. …Por lo tanto, para este Representante del Ministerio Público, no están debidamente probadas las circunstancias del daño, así como tampoco el nexo de causalidad que debe existir para endilgar la responsabilidad administrativa a las entidades demandadas, pretendida por el actor.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) CONCEPTO No. 152 / 2017 Bogotá D. C., 19 de septiembre de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

Expediente: 440012331000201000134 01(57289)

Acción: Reparación Directa

Actor: Andres Niño Fernandez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Municipio de la Jagua del Pilar.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Municipio de la Jagua del Pilar, Ministerio de Defensa – Policía Nacional, no son responsables por las lesiones padecidas por el señor Andrés Niño Fernández, por hechos ocurridos en el accidente de tránsito.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) El señor Andres Niño Fernandez y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron al Tribunal Administrativo de la Guajira, declarar la responsabilidad del Municipio de Uribe (Meta) Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Municipio de la Jagua del Pilar en procura de la indemnización de los perjuicios materiales, en favor a los demandantes, por la falla presunta en el servicio, con ocasión del accidente y consecuentes lesiones personales ,en hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2008, donde resultó gravemente lesionado el señor Niño Fernandez. En apoyo de su pedimento, narra que el día 9 de diciembre de 2008, sobre las 2pm, el señor Andrés Segundo Niño Fernández, siendo miembro activo de la Policía Nacional, viajaba como parrillero en una motocicleta dentro de la población de la Jagua del Pilar, Departamento de la Guajira, y al pasar sobre la calle 10 con carrera 5ª, se encontraba una zanja o hueco que le hizo perder el equilibrio al conductor de la moto, produciéndose un accidente, en el cual Andrés Niño Fernández, sufrió fuertes golpes en la clavícula, en la cabeza y otras partes del cuerpo, por lo que fue llevado al centro hospitalario de San Juan y remitido a la Clínica Someda en San Juan del Cesar y

finalmente a la Clínica Cesar de Valledupar. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira, Sala Primera de Decisión, en fallo de primera instancia de fecha 16 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, a folios 171 a 205 del cuaderno del Consejo de Estado, manifestando lo siguiente:  Advirtió que una vez analizado el expediente, no es posible determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionados con los hechos 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) constitutivos de la acción impetrada, por lo que no brinda elementos de juicio para establecer los hechos de la litis.  Observó que si bien el daño se encuentra acreditado, no ocurre lo mismo que dicha lesión se encuentre relacionada con los hechos materia de la litis, es decir que estos se hubiesen generado con ocasión al accidente de tránsito, por haber colisionado con un hueco que se encontraba en la calle 10 con carrera 5ª del ente territorial, el día 9 de diciembre de 2008, cuando se transportaba en la motocicleta marca Suzuki de placas GEN59B de color negro, modelo 2008.  La Sala vislumbró, que dentro del expediente no se encuentra acreditado que la lesión sufrida por el señor Andrés Niño Fernández, “revista el carácter de antijurídica y que la misma pudiese desprenderse de una conducta positiva o

negativa de la administración como consecuencia de un hecho u omisión, temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos, en los términos del artículo 86 del C.C.A”.  Advierte la Sala que si bien en el caso objeto de estudio, “existió un daño desde el punto de vista fenomenológico, el mismo no reviste el carácter de antijurídico, y mucho menos tiene relación con la conducta del demandado como lo exige el artículo 90 constitucional, y el principio de justicia correctiva”.  Resaltó, que “el daño se constituye en el primer elemento a estudiar en el juicio de responsabilidad extracontractual del Estado (…) teniendo en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el daño por parte del actor, se torna inane continuar con el estudio de los demás elementos del juicio de responsabilidad respecto del Municipio de la Jagua del Pilar (La Guajira)”. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289)  Concluyó de acuerdo a lo expuesto en el proceso que “la parte actora no acreditó si quiera el daño como primer elemento de la responsabilidad del Estado, por tal se hace inocuo efectuar un sobre los demás elementos de la responsabilidad del Estado”. 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. La apoderada en la condición de abogada principal de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de la

Guajira, proferida el 16 de marzo de 2016, exponiendo los siguientes argumentos, a folio 207 a 210 del cuaderno del Consejo de Estado:  Indicó que las entidades hospitalarias a donde fue atendido el herido o lesionado, fue: La Clínica Someda S.A.S, ubicada en San Juan del Cesar, Guajira, el Hospital Donaldo Saúl Moron Manjarrés de Valledupar, y que estas entidades son de atención de salud de primer nivel; así mismo fue atendido en la Clínica del Cesar, de Valledupar que es una institución de servicios médicos de Mediana Complejidad.  Expresó que “las TRES instituciones anteriores que atendieron a este (sic) LA POLICIAL, que repito, fueron, y que NO CONTABAN CON ESTA AYUDA DIAGNÓSTICA, Y TAMPOCO EQUIPOS Y PERSONAL CIENTÍFICO ESPECIALIZADO, no permitieron, QUE A TIEMPO se hubiese obtenido ESTE DIAGNÓSTICO”.  Mencionó que otra falla se ve reflejada en el acta de la junta médico laboral en que “ más de UN AÑO en que se califica , se aprecia, QUE DICHA

INSTITUCIÓN NO HA REALIZADO LOS TRATAMIENTOS Y

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289)

PROCEDIMIENTOS MEDICOS QUIRÚGICOS QUE HUBIERAN CURADO, Y

DARLE A ESTE PACIENTE UNA MEJOR CALIDAD DE VIDA”.  Concluyó que las instituciones donde el señor Andres Niño Fernández sólo contaban con: “1. RECURSOS HUMANOS ESPECIALIZADOS” 2. “UNIDAD DE APOYO DIAGNÓSTICO”… (LABORATORIO, IMAGENOLOGÍA, ANATONÍA, ETC). No podemos negar, que sí existió UNA SERIE DE FALLAS EN EL

SERVICIO, POR OMISIÓN, POR RETARDO O POR FALTA DE REMISIÓN

DEL PACIENTE A UNA INSTITUCIÓN POR LO MENOS DE SEGUNDO

GRADO DE COMPLEJIDAD, QUE CONTARA, SIQUIERA CON MÉDICOS

ESPECIALISTAS Y CON UNIDAD DE APOYO CIENTÍFICOS”.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por la parte demandante  ¿La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Municipio de la Jagua del Pilar, son responsables administrativamente, por las lesiones causadas al señor Andrés Niño Fernández, en hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2008, en accidente sobre la calle 10 con carrera 5ª en la Jagua del Pilar (La Guajira), cuando se transportaba en una moto, encontrándose con un hueco o zanja, que le hizo perder el equilibrio, causando fuertes lesiones en el cuerpo del señor Niño Fernández? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289)  ¿La parte actora demostró que las Instituciones de salud, fueron negligentes y tardías en la atención médica que le brindaron al actor? 2.1.3. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público.  ¿Son responsables administrativamente la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Municipio de la Jagua del Pilar, de acuerdo como se presentó la investigación del caso en concreto, en dónde resultó lesionado el señor Andrés Niño Fernández, el día 9 de diciembre de 2008, en accidente sobre la calle 10 con carrera 5ª en la Jagua del Pilar (La Guajira), cuando se transportaba en una moto, encontrándose con un hueco o zanja, que le hizo perder el equilibrio, causando fuertes lesiones, como consecuencia de la presunta falla en el servicio? 2.2. Marco teórico, premisa normativa. Puede ser tenido como referente teórico el siguiente: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Artículo 90 Superior, que es el principio general sobre el particular: “Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...” y bajo la invocación del régimen subjetivo, a la parte actora le corresponde demostrar la concurrencia de los siguientes presupuestos, para que sea viable declararla:

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) a. Una falla, representada en una actuación ilegítima, b. Un daño o perjuicio, y c. Un nexo causal entre el daño y la actuación. 2.2.1. Del nexo de causalidad, el daño antijurídico y el concepto de Imputación. Corresponde a la idea de casualidad adecuada, la condición natural en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida capaz de producir el efecto que se ha realizado1. “El denominado régimen de falla o falta en la prestación del servicio, como régimen genérico o común en materia de responsabilidad civil extracontractual del Estado, es el aplicable a situaciones de hecho caracterizadas por la violencia o fuerza de la conducta desplegada, cuyo contenido o finalidad no es otro que el de atentar o desestabilizar las instituciones políticas, la existencia misma del Estado, el régimen político que determina su estructura y sistema de gobierno o las políticas trazadas por las diferentes autoridades a quienes ello compete en ejercicio de las funciones legislativa o ejecutiva, siempre que concurran los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual, es decir, el hecho, e l daño y e l nexo causal entre los dos anteriores , cuando quiera que la conducta activa u omisiva resulte imputable a la autoridad pública y que la valoración de dicha conducta conlleve a concluir y a afirmar que ella no se ajusta a lo que es dable

esperar y exigir del Estado Colombiano dentro del marco preciso de las circunstancias en que tal conducta tuvo lugar. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando se acredita la existencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que el afectado no tiene el deber jurídico de soportar; una falla del servicio por el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones o deberes a cargo de la Administración; y e l nexo o relación de causalidad entre el uno y el otro, lo que implica necesariamente demostrar que fue esa falla en la prestación de l servicio la que produjo e l daño antijurídico . A su turno, la Administración se exonera de responsabilidad demostrando que obró diligentemente, es decir, que su proceder fue correcto y adecuado y que no incurrió en falla alguna del servicio, o acreditando la presencia de una causa extraña como lo es la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la culpa también exclusiva de un tercero, circunstancias que enervan la responsabilidad de la accionada”2. 1 LE TOURNEAU, Prilleppe. “La responsabilidad civil”, editorial Legis Bogotá D. C. Traducción de la primera edición 2003, pág. 82. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Magistrada Ponente Dra. Gladys Agudelo Ordoñez, EXP. 2007472, de fecha 11 de agosto de 2011. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK

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Exp. 440012331000201000134 01 (57289) 2.2.2. Carga de la prueba. En ese orden de ideas, tal y como señala el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y concordantes, vigente para la época de los hechos, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de

sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos”3. 2.3. Pruebas obrantes en el proceso 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, Exp: 38044, M.P. Hernán Andrade Rincón. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, las que se encuentran acreditadas dentro del expediente, por lo cual, obran las siguientes en el plenario:  Copia de la historia clínica del señor Andrés Niño Fernández, por medio de la cual se evidencia, el estado de salud de la víctima, incluyendo las atenciones médicas y órdenes de exámenes por parte de las instituciones de salud, de las cuales se puede evidenciar que el actor fue atendido de manera responsable de acuerdo al nivel que esta brindaba. (a folio 27 a 47 del cuaderno No.1).

2.4. Caso concreto Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público, a emitir su concepto tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, fechada el 16 de marzo de 2016, de conformidad con las normas vigente para la época en que se presentaron los hechos, dentro de la presente acción de reparación directa, y bajo los siguientes argumentos: 2.4.1. De acuerdo al material obrante dentro del sub lite, se observa la ocurrencia del accidente de tránsito, en hechos acaecidos el 9 de diciembre de 2008 sobre la calle 10 con carrera 5ª, en la cual menciona el actor que se encontraba una zanja o hueco que le hizo perder el equilibrio al conductor de la moto, produciéndose un accidente, en el que el señor Andrés Niño Fernández, miembro activo de la Policía Nacional, sufrió fuertes golpes en la clavícula, en la cabeza y otras partes del cuerpo, por lo que fue llevado a un centro hospitalario de San Juan y remitido a la Clínica Someda en San Juan del Cesar y finalmente a la Clínica Cesar de Valledupar. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289)

Por lo anterior, el señor Andrés Niño Fernández es llevado al Centro Hospitalario de San Juan, donde es remitido a la Clínica Someda en San Juan del Cesar, y finalmente es llevado a la Clínica Cesar de Valledupar, donde le es realizado un TAC DE CRANEO SIMPLE, arrojando como resultado: “no se observan lesiones encefálicas ocupantes de espacios, áreas patológicas de menor o mayor densidad, desviación de las estructuras de la línea media ni colecciones hemáticas intra o extraaxiales. Los surcos, las cisternas de la base, y el sistema ventricular presenta características normales en forma y en amplitud sin evidencia de compresiones extrínsecas. No se observan lesiones óseas. Los senos frontal, esfenoidal, las celdillas mastoideas y etmoidales presentan normal neumatización. CONCLUSIÓN: Estudio Normal”. 2.4.2. Esta Delegada observa que en primer lugar se deben analizar los elementos esenciales de la responsabilidad del Estado, siendo el daño uno de estos, el cual debe ser antijurídico, es decir que la lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado, la persona no está en el deber jurídico de soportar, para la presente litis, si bien existió el hecho, este mismo no está probado ni demostrado por la parte actora, que haya sido generado en circunstancias de tiempo, modo y lugar, con ocasión de una falla en el servicio de las entidades demandadas, por lo tanto no es posible determinar si es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Municipio de la Jagua del Pilar, en este sentido, debe ser acreditado como bien lo ha expresado en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera: “Establecida así la existencia del daño antijurídico, corresponde efectuar el análisis pertinente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la entidad demandada, tarea que acomete la Sala con referencia al título subjetivo de imputación de la falla del servicio en consideración a la irregularidad que se predica en la demanda del cumplimiento de las obligaciones que concernían al

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) departamento con relación al mantenimiento vial, aunque sin perder de vista que la víctima se movilizaba en vehículo automotor, y que quien conducía el vehículo desplegaba, en consecuencia, una actividad peligrosa”.4 2.4.3. Ahora bien, la parte actora anexó, al expediente a folio 49 y 50 del cuaderno de pruebas, croquis del accidente de tránsito, pero éste no se encuentra diligenciado y mucho menos firmado por los funcionarios responsables de la Policía Nacional que presenciaron el accidente e hicieron el levantamiento del mismo, por lo que resulta siendo un documento apócrifo, que no permite establecer con certeza y verdad las circunstancias del hecho. 2.4.4. Con base en lo transcrito anteriormente, para esta Delegada, si bien, está acreditado y probado que el señor Andrés Niño Fernández, miembro activo de la

Policía Nacional, sufrió un daño en su salud, producto del supuesto accidente de tránsito cuando se movilizaba en una motocicleta como parrillero dentro de la población de “La Jagua del Pilar (La Guajira)”, el 9 de diciembre de 2008, sobre las 2pm, no está plenamente establecido que dicho accidente se haya producido por acción u omisión de las entidades demandadas, aun cuando se hayan aportado fotografías al expediente, pues estas no brindan certeza ni confirman el momento y mucho menos el lugar del accidente, toda vez que fueron tomadas al hueco, más no se logra ver que la fotografía haya sido capturada en el instante del accidente, por lo que acertadamente, el Tribunal Administrativo de la Guajira, en “restarle el valor probatorio a las mismas”, y en el mismo sentido las declaraciones de los señores Jorge Eliecer Imitola y Cerafino Marcial Fernandez, quienes dieron sus testimonios en calidad de testigos indirectos o 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección CConsejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS (24) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00244-01(37838)Actor: MARÍA CRISTINA VIDAL REINA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) de oídas5, por lo tanto no se podría afirmar con exactitud, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, materia de la presente litis. En tal virtud, el H. Tribunal Administrativo de la Guajira concluyó :” que si bien en el presente asunto existió un daño desde el punto de vista fenomenológico, el mismo no reviste el carácter de antijurídico, y mucho menos tiene relación con la conducta del demandado como lo exige el artículo 90 constitucional, y el principio de justicia correctiva como uno de los fundamentos de porque la víctima de un ilícito civil tiene la posibilidad de reclamar la reparación del daño ante el autor mismo. (…) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el daño por parte del actor, se torna inane continuar con el estudio de los demás elementos del juicio de responsabilidad del Municipio de la Jagua del Pilar (La Guajira)”. Por lo tanto, para este Representante del Ministerio Público, no están debidamente probadas las circunstancias del daño, así como tampoco el nexo de causalidad que debe existir para endilgar la responsabilidad administrativa a las entidades demandadas, pretendida por el actor. 2.4.5. Frente al problema jurídico planteado por la parte actora, en donde se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, es importante mencionar que dentro del recurso de apelación, se señaló que: “las TRES instituciones

anteriores que atendieron a este LA POLICIAL, que repito, fueron, y que NO CONTABAN CON ESTA AYUDA DIAGNÓSTICA, Y TAMPOCO EQUIPOS Y PERSONAL CIENTÍFICO ESPECIALIZADO, no permitieron, QUE A TIEMPO se hubiese obtenido ESTE DIAGNÓSTICO”. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de julio de 2013, Magistrada Ponente Maria del Rosario González Muñoz, Radicación 40702. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 12º. 5878750 Ext. 12761 SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. 440012331000201000134 01 (57289) No obstante, en el expediente, la parte actora no logró demostrar el daño reflejado en la pérdida de oportunidad de recuperación en la salud del señor Andrés Segundo Niño Fernández , por la supuesta ausencia del servicio médico asistencial, por cuanto este Representante del Ministerio Público, dentro del caso sub lite, observa copia de la historia clínica del señor Niño Fernández, expedida por la Clínica Someda – Eficiente y Humanizada, a folios 27 a 36, por medio de la cual se evidencia la atención médica prestada desde el día 9 de diciembre de 2008, en distintos centros médicos, lo que demuestra que no es cierto que no haya recibido atención médica, todo lo contrario se le prestó y se remitió a varios centros médicos lo que indica que la atención no fue

negligente ni tardía, por otro lado, me permito expresar que sí la parte actora lo que pretendía era demostrar falla en el servicio por la omisión en la prestación de la atención médica o “ falla médica” las entidades aquí demandadas no son las legitimadas para responder por dichos daños, como tampoco lo son para demostrar falla en el servicio, toda vez que no logró acreditar el daño y el nexo causal entre este y el actuar o la omisión del Estado. 2.4.6. De esta manera es claro para el Ministerio Público, que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, Sala Primera de Decisión, es acertada, por lo tanto en consecuencia de lo anterior, y con base en el material probatorio