PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No es constitucionalmente aceptable tachar testimonios de indígena

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por homicidio causado por miembros del Ejército Nacional/DAÑO ANTIJURÍDICO-No es constitucionalmente aceptable tachar testimonios de indígenas por su origen étnico Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte de los señores, es menester señalar que de las pruebas testimoniales rendidas por los familiares de las víctimas, en la Personería y que reposan en el acta de verificación de la Defensoría del Pueblo, no aportan certeza alguna al respecto, pues no les consta nada, porque no estuvieron en el lugar de los hechos. Observa esta Delegada no estar de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal cuando manifiesta "que dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos son familiares y pertenecen a la misma comunidad indígena de los fallecidos, de igual manera dichos "testigos" tienen interés en las resultas del presente proceso, lo que convalida su objetividad”, pues al tachar de falsos los testigos por el hecho de ser integrantes de la misma “comunidad indígena” de los muertos, se encuentra en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política que en su primer inciso reza: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,

opinión política o filosófica”, en concordancia con el artículo 24 de la Convención Americana de los D.D.H.H, pero como se alude en el párrafo anterior la sospecha permanece en cuanto a la relación de consanguinidad. La Procuraduría General de la Nación en su función de protección y defensa de los derechos humanos, fortalecido por el señalamiento del Tribunal respecto a los testigos, solicita a través de esta Delegada no sean discriminados los testigos por el hecho de ser integrantes de la misma “comunidad indígena”. No es constitucionalmente aceptable tachar testimonios integrantes de comunidades indígenas, por su origen étnico. PROTOCOLO DE NECROPSIA-Los familiares de los occisos impidieron realizar los estudios científicos técnicos/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No existen pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad al Ejército Nacional Concluye esta Delegada del Ministerio público que de acuerdo al material probatorio aportado al proceso, los familiares de los occisos impidieron realizar los estudios científicos técnicos que demanda este tipo de investigaciones, ya que no dejaron practicar la necropsia a los cadáveres con lo cual se hubiese podido esclarecer, algunas dudas que hoy darían la certeza de los hechos, como: i) la trayectoria de los proyectiles y ii) la forma como estos impactaron a las víctimas, verificar los orificios de entrada y salida, para poder establecer responsabilidades. Por lo anterior no es entendible como ahora se reclama del Estado una responsabilidad extracontractual, cuando los demandantes justificados por sus usos y costumbres,

impidieron la realización y práctica de pruebas, que ahora darían elementos de juicio a los actores para poder demostrar o controvertir los supuestos de hecho que pretenden demostrar, pues no es de olvidar que bajo el título de imputación sobre el cual ahora se encuentra realizando este estudio falla del servicio, corresponde a quien alega la responsabilidad Estatal demostrarla. Así las cosas, en este caso no existen las pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa, en virtud que no se realizó el protocolo de necropsia, es decir que las pretensiones se fundaron en especulaciones, más no en pruebas tal como lo ordena la normatividad planteada en el marco normativo. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada considera ajustados a la prueba y a derecho los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, salvo lo anotado, que conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO No. 005 / 2013

Bogotá, D.C., 23 de enero de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 440012331000200900152 01 (45489)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: KELY CAROLINA ARIZA EPIAYU Y OTROS.

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL.

Sentido del Concepto: Solicitud para CONFIRMAR. / No existen las pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa / Ejército Nacional, en virtud de que no se realizó el protocolo de necropsia, por oposición de los familiares, prueba ésta necesaria para el esclarecimiento de los hechos materia de debate. / No es constitucionalmente aceptable tachar testimonios integrantes de comunidades indígenas, por su origen étnico.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos: Los señores KEL Y CAROLINA ARIZA EPIAYU y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra el MINISTERIO de DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que les causaron con ocasión de la muerte del señor EUSEBIO GIL PUSAHINA.

El día 18 de junio de 2007, los señores SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA y EUSEBIO GIL PUSAHINA, se trasportaban en una motocicleta, en la vía que de Guayacanal - Guajira, cuando soldados pertenecientes al grupo contraguerrilla, Corcel 111 del Batallón Rondón del Ejército Nacional, le señalaron hacer un alto, para lo cual hicieron caso omiso, emprendiéndose fuego entre si, causándose la muerte a los civiles mencionados. 1.2. La contestación. 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.  Se opone a todas y a cada una de las pretensiones; señalando que las Fuerzas Militares actúan en defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional.

 Expuso que el operativo que se realizó en el lugar de los hechos, lo realizaron las Fuerzas Militares en ejercicio de las funciones que le vienen 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T adscritas como fuerzas regulares y que del mismo resultó un combate con dos personas que posiblemente pertenecían a bandas criminales.  Argumentó que de los hechos y pruebas aportadas se deduce claramente que no existe responsabilidad alguna de la entidad, por cuanto fueron originadas por el actuar legítimo de la fuerza pública y debido al actuar irregular de las víctimas, configurándose culpa exclusiva de las víctimas y la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad.  Concluyó que la actuación de la entidad demandada fue lícita y originada por el actuar ilegítimo de las víctimas y es por ello que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de la Guajira, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Argumentó que los testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos son familiares y pertenecen a la misma comunidad

indígena de los fallecidos, de igual manera dichos "testigos" tienen interés en las resultas del presente proceso, lo que convalida su objetividad.  Arguyó que el Ejército previo al inicio de la operación militar, realizó un pare para los efectos de la identificación plena de la autoridad Estatal, indicando que se trataba de dicha fuerza con fines de seguridad, en atención a los móviles que justificaron la operación JALISCO, el cual fue la presencia de grupos al margen de la ley por esa zona y sin embargo las víctimas 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T respondieron con fuego nutrido, así lo indican las declaraciones rendidas por los militares, ante la el Grupo de Caballería Mecanizado No 2 " RONDON".  Consideró relevante el testimonio rendido por el señor Teófilo Carrillo al indicar que eran personas que se encontraban al margen de la Ley, aseverando que era extorsionado por ellos, afirmando que siempre permanecían con armas cortas y era de conocimiento público las actividades ilegales a las que se dedicaban, lo que explicaría el porqué las víctimas estuviesen portando armas de fuego al momento del deceso y mas aun cuando los testimonios corroboran de su actuar delictivo

 Concluyó que la actuación de las víctimas fue la causa exclusiva y determinante del daño, al realizar una serie de actos que generaron en la fuerza pública una racional incertidumbre, luego si las víctimas, no solo no se detuvieron antes de la orden de alto, sino que además abrieron fuego, es dable concluir que esa actuación no fue desproporcionada y que su conducta no impulsada por la entidad demandada, sino por los señores EUSEBIO GIL PUSHAINA y SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA, es decir, que dicho daño sólo puede explicarse por la conducta atribuida por las víctimas. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 407 a 431 del cuaderno del Consejo de Estado):  No comparte la posición del Tribunal, por cuanto considera que resulta 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T dudoso el hecho de que el Tribunal afirme que con indicios y con lo dicho por una de las partes involucradas en los hechos, por cuanto la otra no puede dar su versión por estar muerta, llegue a la certeza que existe una

causal eximente de responsabilidad.  Arguye que el retén solamente aparece como un mecanismo para justificar la muerte de unos ciudadanos y no como una acción planeada, coordinada y debidamente ejecutada. Por lo tanto, la falla en el servicio si se probó por cuanto, i) se presentó el hecho que fue la acción del Ejército Nacional en un operativo, ii) la consecuencia fue que se presentaron los muertos, los cuales están reseñados y definidos en el proceso y iii) la relación entre la acción del Ejército Nacional y la consecuencia fue la muerte de unos ciudadanos a causa de la acción del Ejército Nacional.  Consideró que el hecho de que existieran operaciones de inteligencia y hechos que probaran que existían problemas de extorsión y otros delitos, no justifica omitir el cumplimiento de los procedimientos previamente establecidos por la ley para desarrollar cualquier acción de patrullaje por parte del Ejército Nacional.  Concluye que el a quo no se ocupó en hacer un análisis de fondo y en conjunto de todo el acervo probatorio allegado al fallo cuestionado, lo cual le hubiese permitido ser más consecuente dentro de la decisión adoptada en el fallo que se censura.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional por la muerte del señor EUSEBIO ANTONIO GIL

PUSHAINA?

2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración. El Tribunal trae a colación el siguiente proveído del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante que la norma constitucional hace énfasis En la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia

de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio." 2.2.2. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 1 del C. de P. Civil, 77 de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos

los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos."' 2.2.3. Del concepto conducencia y pertinencia de la prueba. Sobre la diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. El Consejo de Estado en providencia del 19 de agosto de 2010 M. P HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS sostuvo: (…) "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede

demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar." (Subrayado y negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley otorga libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes dentro de un proceso, siempre que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez, toda vez que la decisión que tome este último debe fundarse en las pruebas que se alleguen. El artículo 168 del C.C.A. señala que en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 178 del C. de P.C. dispone: “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.De la última norma se infiere que para determinar si procede el decreto de las pruebas

propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. Por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso”. 2.3. Las pruebas obrantes. Todo el material probatorio se allegó de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. Se adjuntaron los siguientes documentos:  A folio 294 del cuaderno principal obra copia de informe 506 del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, donde consta que los señores SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA y EUSEBIO GIL PUSHAINA fallecieron el 18 de junio de 2007, en hechos ocurridos en kilometro 4 de la vía que conduce de Guayacanal Jurisdicción de

Barrancas (La Guajira).  A folio 284 obra copia del certificado de defunción del señor EUSEBIO GIL PUSHAINA.  A folio 239 del cuaderno principal obra copia de certificación del Hospital Nuestra Señora del Pilar, donde declara que no existe protocolo de necropsia del día 18 de junio de 2007 de los señores SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA y EUSEBIO ANTONIO GIL PUSHAINA.  A folio 248 del cuaderno principal obra copia de oficio fechado 18 de junio de 2007 de hora 11:00 pm donde se deja en custodia de los vigilantes de la Fiscalía General de la Nación en Fonseca a órdenes de la seccional de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T Riohacha, la motocicleta Honda store 125 de placas EIK - 30 A, que fuera hallada en la escena donde se practicaron las inspecciones de cadáver 035 y 036 de la fecha.  A folio 243 y s.s del cuaderno principal obra copia del acta de inspección judicial del cadáver No.035, quien en vida correspondía al nombre de EUSEBIO GIL FONSECA, realizada por la Fiscalía Primera

Local de Fonseca, el día 18 de febrero de 2007, a las 8:30 p.m en el kilometro 1 - vía Guayacanal (La Guajira).  A folios 244 y 245 obra constancia realizada por la Fiscalía Primera Local de Fonseca, donde deja sentado que durante la diligencia de inspección judicial de cadáver existió oposición por la comunidad indígena donde pertenecían los occisos, donde no dejaron trasladar los cadáveres a Medicina Legal, para la realización de la necropsia en atención de sus usos y costumbres tradicionales. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Administrativo de la Guajira. En su orden son:  De las pruebas obrantes en el plenario, se desprende que el día 18 de junio de 2007, los señores SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA y EUSEBIO GIL PUSAHINA, se trasportaban en una motocicleta, en la vía Guayacanal (Guajira), cuando soldados pertenecientes al grupo contraguerrilla, Corcel 111 del Batallón Rondón del Ejército Nacional, le señalaron hacer un alto, para su eventual requisa por la situación que reinaba en la región, para lo 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T cual hicieron caso omiso a dicha orden presentándose un intercambio de disparos, situación que además es ratificada con el acta de incautación de material bélico incautado y de la diligencias adelantadas por la Fiscalía, en el cual se indica que los occisos habían accionado las armas que le fueron encontradas.  Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte de los señores EUSEBIO GIL PUSHAINA y SERGIO ANDRÉS SOLANO URIANA, es menester señalar que de las pruebas testimoniales rendidas por los familiares de las víctimas, en la Personería y que reposan en el acta de verificación de la Defensoría del Pueblo, no aportan certeza alguna al respecto, pues no les consta nada, porque no estuvieron en el lugar de los hechos.  Para esta Delegada es acertada la posición del Tribunal Administrativo de la Guajira, cuando manifiesta en la sentencia “que las distintas declaraciones uniformes señalan que los occisos se encontraban armados y que eran infractores de la ley penal, que extorsionaban pidiendo vacunas, todo lo cual conduce a la existencia de indicios que tienden a indicar que efectivamente si pudo darse el enfrentamiento aludido con el Ejército Nacional, por lo cual quedaría desvirtuada la responsabilidad del Estado.  De otro lado observa esta Delegada no estar de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal cuando manifiesta "que dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos son familiares y pertenecen a la

misma comunidad indígena de los fallecidos, de igual manera dichos "testigos" tienen interés en las resultas del presente proceso, lo que convalida su objetividad”, pues al tachar de falsos los testigos por el hecho de ser integrantes de la misma “comunidad indígena” de los muertos, se 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45489 440012331000200900152 01 E.A.S.T encuentra en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política que en su primer inciso reza: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, en concordancia con el artículo 24 de la Convención Americana de los D.D.H.H, pero como se alude en el párrafo anterior la sospecha permanece en cuanto a la relación de consanguinidad.  Concluye esta Delegada del Ministerio público que de acuerdo al material probatorito aportado al proceso, los familiares de los occisos impidieron realizar los estudios científicos técnicos que demanda este tipo de investigaciones, ya que no dejaron practicar la necropsia a los cadáveres

con lo cual se hubiese podido esclarecer, algunas dudas que hoy darían la certeza de los hechos, como: i) la trayectoria de los proyectiles y ii) la forma como estos impactaron a las víctimas, verificar los orificios de entrada y salida, para poder establecer responsabilidades.  Por lo anterior no es entendible como ahora se reclama del Estado una responsabil