PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No está probado que sea imputable a entidades demandadas

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por desaparición forzada por presunta falla del servicio del Ejército Nacional ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Caducidad de la acción en delitos de lesa humanidad según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO-Se encuentra acreditado en sub examine Se encuentra acreditado el daño toda vez que se probó que el señor…. desapareció el 21 de mayo de 2003 en el municipio de Plato, Departamento del Magdalena y a la fecha no ha sido posible conocer su paradero. Tal como lo sostiene la demanda y queda probado en el proceso remitido por la Fiscalía General de la Nación, el 21 de mayo de 2003 en el Municipio de Plato, departamento del Magdalena, fue visto por última vez el señor….. en compañía del señor…… y después de este día nunca más se supo de ellos. DENUNCIA PENAL-Una vez recibida se dio inicio a las respectivas investigaciones y se efectuó captura del presunto material de los hechos Al recibir la respectiva denuncia la Fiscalía General de la Nación dio inicio a las investigaciones pertinentes y capturó al señor…. alias el Chino como presunto autor material de los hechos. Para tratar de esclarecer lo ocurrido se llevaron a cabo inspecciones judiciales al Hotel Confort donde se hospedaron por última vez, se revisaron los libros de los huéspedes, y se recepcionaron testimonios de los empleados los cuales coincidieron en que los señores….. el 17 de mayo del año 2003 ingresaron al hotel preguntando si había habitación disponible y manifestaron su intención de hospedarse por un mes, se les asignó la habitación No. 6 donde se quedaron y todo transcurría normalmente, hasta que el 23 del mismo mes y año que se

percataron que los huéspedes no habían llegado a dormir dos noches consecutivas, por lo que se comunicaron a los números que habían aportado en las tarjetas. Atendió la llamada la esposa del señor ….. quien manifestó que de comunicarse con él se lo haría saber al hotel porque no tenía información de su paradero. Seguidamente indicaron los trabajadores que el día 24 de mayo a las 12 de la noche ingresaron unos sujetos pidiendo servicio de la habitación 06 con armas y requirieron las pertenencias de los señores….. y nunca más tuvieron información de ellos PRUEBAS-Nunca evidenciaron que desaparición de personas haya sido perpetrada por grupos al margen de la ley/DAÑO ANTIJURÍDICO-No está probado que sea imputable a entidades demandadas/ESTADO-No se probó que este hubiese tenido participación activa u omisiva en la concreción del daño o que hubiese sido cómplice del mismo Por los hechos antes referidos se ordenó la captura de….. por ser el comandante urbano al mando de alias Codazzi y presunto autor material e intelectual del desaparecimiento. Tal como fue referido anteriormente el chino fue dejado en libertad por parte de la Fiscalía 29 delegada ante el Juzgado Promiscuo de Plato el 19 de septiembre de 2005 con base en los argumentos que a continuación se transcriben:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 2 "Se tomó la anterior resolución, por cuanto es una verdad de aplomo aflorante de las pesquisas hasta ahora desarrolladas, que no existe certeza, o al menos probabilidad de que en

verdad fuese, por una parte las AUC, quien plagiasen o hiciesen desaparecer a los atrás postulados, ni mucho menos que hubiese sido el pretenso implicado como comandante urbano de ellos en Plato, quien dirigiese, u ordenase el mismo ya que, si bien es cierto, como se anotó precedentemente, no puede descartarse los testigos de oídos dentro de una investigación de plano, no menos verdad se tiene que o ello hay lugar, siempre y cuando vivan otros en los cuales los mismos se soportan, pero en este caso, no existe ni lo uno ni lo otro, o sea que ni siquiera se vislumbra uno de referencia, como tampoco otro que lo abonase, ya que no se puede soportar una medida restrictiva de la libertad, mucho menos una convocatoria a juicio, con el solo hecho de que se tenga el señalamiento por meros comentarlos, ya que lo que no está en el proceso no está en el mundo, de ahí lo Indicado, con lo consecuencia lógica de que una vez en firme esta decisión, no solo se ha de proceder a la CANCELACION DE LAS BOLETAS DE CAPTURAS Impartidas contra el pretenso implicado, las cancelaciones de las anotaciones, como el ARCHIVO DEFINITIVO del mismo." Como bien lo señala el Tribunal de Primera Instancia nunca existió prueba directa que acreditara que el responsable de lo ocurrido el 21 de mayo de 2003 en el Municipio de Plato hubiese sido el señor…... Nunca se determinó sin lugar a dudas que la desaparición de los señores…… hubiese sido perpetrada por grupos al margen de la ley. Si bien es cierto existió un hecho que produjo un daño, la desaparición del señor……,, lo cierto

es que no se logró demostrar que esta hubiese sido producto de actividades delictivas a manos de grupos al margen de la ley, tampoco se logró probar que con antelación a los hechos las entidades demandadas hubiesen recepcionado denuncia o hubiesen tenido conocimiento sobre posibles amenazas en contra de la integridad del señor……. No se acreditó el cumplimiento de ninguno de los supuestos para endilgar la responsabilidad al estado por hechos de terceros en casos excepcionales, es decir no se probó que el Estado hubiese tenido participación activa u omisiva en la concreción del daño o que hubiese sido cómplice del mismo. …. PRUEBAS-No arrojan situación de notoriedad y público conocimiento de peligro afrontado por el desaparecido que requirieran intervención estatal para su protección De las pruebas aportadas, no se vislumbra situación de notoriedad y público conocimiento de peligro que hubiere afrontado el desaparecido o su familiar, que requirieran la imperativa intervención estatal para su protección, inclusive, según lo indicado en el escrito de demanda el señor…… se desempeñaba como cafetero, lo que en principio no daría lugar a una protección reforzada por parte de la fuerzas armadas. Por último, es de resaltar que las entidades demandadas no tuvieron conocimiento previo de situaciones que pudieran poner en riesgo la integridad y vida del señor…. y su acompañante, ni se encontraban en una situación especial de orden público. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita Confirmar el fallo recurrido y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 107/2018

Bogotá D. C., 29 de mayo de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 60246 (47001233300020150007701)

Acción Reparación Directa

Actor: María Cristina Vélez Zuleta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES María Cristina Vélez, Francisco Ramiro Londoño Ortiz, Carlos Andrés Londoño Vélez, Santiago Londoño Vélez, Gabriela Londoño Henao y Francis Elena Vélez Zuleta, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por la desaparición forzada del señor Juan Esteban Londoño Vélez, en hechos ocurridos el 21 de mayo de 2003 en el Municipio de Plato, Departamento del Magdalena. 1.2. LA OPOSICION - El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 139 a 156 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que no existe en el plenario

indicio o prueba que demuestre que el desaparecimiento del señor Juan Londoño se debió a una falla del servicio de las entidades demandadas. Afirmó que en ningún momento se puso de presente al Ejército Nacional el posible peligro que corría el señor Londoño Vélez. Señaló que los daños y perjuicios que aquí se reclaman no fueron consecuencia de la acción u omisión de la institución, sino de la acción de terceros. Formuló como excepciones previas la “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “falta de legitimación en la causa por activa” y como excepciones de mérito el “hecho de un tercero”, la “diligencia y cuidado de las fuerzas militares”, la “inexistencia de la obligación” y la “tasación excesiva de perjuicios extrapatrimoniales”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 4 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 256 a 262 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones de la demanda argumentando: “(…) que nunca existió prueba directa que acreditara que el responsable de lo ocurrido el 21 de mayo de 2003 en el Municipio de Plato hubiese sido el señor Ezequiel Valdés. Por tal motivo puede afirmar esta Sala que eh principio nunca se determinó sin lugar a dudas que la desaparición de los Señores Londoño y Posada hubiese sido perpetrada por grupos al margen de la ley. “Por otro lado, advierte esta Colegiatura del análisis realizado al acervo probatorio que si bien es

cierto existió un hecho que produjo un daño, como lo es la infortunada desaparición del señor Juan Estaban Londoño, lo cierto es que no se logró demostrar que esta hubiese sido producto de actividades delictivas a manos de grupos al margen de la ley. Tampoco se logró probar que con antelación a los hechos las autoridades, en este caso, las entidades demandadas hubiesen recepcionado denuncia, o hubiesen tenido conocimiento sobre posibles amenazas en contra de la integridad del señor Londoño. “Igualmente, no se acreditó el cumplimiento de ninguno de los supuestos establecidos por el H. Consejo de Estado para endilgar la responsabilidad al estado por hechos de terceros en casos excepcionales, es decir no se probó que el Estado hubiese tenido participación activa u omisiva en la concreción del daño o que hubiese sido cómplice del mismo. “Aunado a lo precedente, observa la Colegiatura que de las piezas probatorias aportadas, no se vislumbra situación de notoriedad y público conocimiento de peligro que hubiere afrontado el desaparecido o su familiar, y que por lo tanto, requirieran la imperativa intervención estatal para su protección, inclusive, según lo indicado en el escrito de demanda el señor Londoño se desempeñaba como cafetero, lo que en principio no daría lugar a una protección reforzada por parte de la fuerza armada. “Así las cosas, el daño ocasionado a la víctima se tornaba inesperado, sorpresivo e irresistible para la parte demandada, ya que no tuvieron conocimiento previo de situaciones que pudieran

poner en riesgo la integridad y vida del señor Londoño Vélez, ni se encontraban en una situación especial de orden público. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La parte actora (fls. 270 a 284 C. Consejo de Estado) solicitó fuera revocada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostiene que como el asunto sometido a estudio es una grave violación de derechos humanos perpetrado por un grupo al margen de la ley-paramilitares-, por la posición de garante del Estado resulta imperativo concluir, que debe este debe responder.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO La controversia se contrae a establecer si procede imputar responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por la desaparición forzada del señor Juan Esteban Londoño Vélez o si, por el contrario, concurre en este caso causal eximente de responsabilidad.

2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 5 La Sección Tercera - Subsección C del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de la caducidad de la acción en el caso de delitos de lesa humanidad en sentencia del 7 de septiembre de 2015, expediente 51388, lo siguiente: 2.5.1. El alcance y la determinación de la caducidad en el ejercicio de la acción contencioso administrativa de reparación directa1.

22 La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política. Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social2-3. 22.1 Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales4. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal5. 22.2 Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales6. En 1 Argumentación tomada del auto de ponente [C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa] de 17 de septiembre de 2013, expediente 45092. 2 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide

en términos del referente social y no de uno de sus miembros”. 3 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La

caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 5 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M. P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ: “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece

inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos –y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 6 este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública7. “(…) 2.5.2. Delimitación de la caducidad cuando de los hechos se puede configurar un acto de

lesa humanidad como supuesto fáctico para encuadrar la responsabilidad patrimonial del Estado8. 23 Ahora bien, la Sala encuentra que conforme a los hechos expuestos tanto en la demanda y en la sentencia del a quo, la hipótesis de la sujeción del juzgamiento de las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad que comprometan la responsabilidad del Estado a la regla general de caducidad de los dos (2) años establecida en el artículo 164.2 literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo resulta insuficiente y poco satisfactoria, sobre todo cuando se hace manifiesta la presencia de situaciones fácticas que se enmarcan en hipótesis constitutivas de delitos que comprometen intereses y valores sustancialmente diferentes a los simplemente individuales; intereses y valores vinculados materialmente a la suerte de la humanidad misma, y que por lo tanto trascienden cualquier barrera del ordenamiento jurídico interno que fundada en razones de seguridad jurídica pretenda establecer límites temporales para el juzgamiento de los mismos, sea en el ámbito de la responsabilidad penal o de cualquier otro, como el de la responsabilidad del Estado. 23.1 Se hace preciso, pues, abordar el tema a partir de una hipótesis particular que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación del artículo 229 constitucional en armonía con el ordenamiento jurídico internacional [obligaciones convencionales consagradas en los artículos 1.1, 2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y en sus Protocolos Adicionales] y con los

compromisos internacionales del Estado colombiano, que parten de la premisa de que las hipótesis de daño antijurídico acaecidos con ocasión de actos de lesa humanidad no tienen caducidad de ninguna clase y su tratamiento procesal no puede hacerse con sujeción a las reglas limitativas de la caducidad propias del ordenamiento jurídico interno de los países en cuanto entrañan situaciones de interés para la humanidad, en relación con los cuales los argumentos de seguridad jurídica deben ceder en aras de una adecuada ponderación a favor de esos interés superiores que los delitos en mención involucran. 23.2 Al respecto basta recordar que el artículo 93 constitucional, incisos primero y segundo determinan de manera perentoria e imperativa que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. A lo que cabe afirmar la procedencia de la cláusula de convencionalidad en sus dos formas, material y formal. 23.3 Así mismo, con base en los artículos 1.1, 2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la regla de universalidad de las normas de derechos humanos y el principio del ius cogens del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, determinan cualquier estudio y aplicación que deba hacerse de institutos procesales lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de

administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”. 7Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998: “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (art. 136 CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 8 Argumentación tomada del auto de ponente [C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa] de 17 de septiembre de 2013, expediente 45092.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 7 como el de caducidad de la acción cuando se trata de demandar un daño antijurídico presuntamente ocasionado por un agente estatal, con su anuencia, participación u omisión, conjuntamente o no con otros sujetos o actores violentos no estatales, como pueden ser para el asunto en estudio. 23.4 La Sala entiende que cuando se está en presencia de actos de lesa humanidad [configurados como crímenes de lesa humanidad] como aquellos actos ominosos que niegan la existencia y vigencia imperativa de los Derechos Humanos en la sociedad, al atentar contra la dignidad humana por medio de acciones que llevan a la degradación de la condición de las personas, generando no sólo una afectación a quienes físicamente han padecido tales actos, sino también agrediendo a la conciencia de toda la humanidad. 23.5 Conforme a esta definición, dos son las características principales que se pueden destacar del acto de lesa humanidad [a partir de su configuración como delito]: su autonomía frente a otros crímenes, especialmente aquellos de guerra y su imprescriptibilidad en tanto que participa de la categoría de delito internacional. 23.6 En cuanto a lo primero, valga señalar que, como se deja claro en las definiciones estatutarias del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, de la Corte Penal Internacional, e inclusive la propia jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia –en contra de su Estatuto-, como crimen el delito de lesa humanidad no requiere, para su configuración, que se ejecute dentro de un contexto de un conflicto armado internacional o interno, basta, a diferencia

del crimen de guerra, que se compruebe la configuración de una modalidad específica de ejecución cual es en el marco de una actuación masiva o sistemática9. 23.7 En cuanto a la segunda característica, la imprescriptibilidad, debe señalarse que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 estableció en el artículo I que “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”10, enlistándose en el literal b) el delito de lesa humanidad, conforme a la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. Esta tesis es refrendada por amplia jurisprudencia sobre la materia, como la arriba citada, en donde se pone de presente que dada la gravedad que comporta el delito de lesa humanidad, la acción penal no prescribe11, tal como se expone con meridiana claridad en la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs Chile, en donde el Tribunal consideró que la regla de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, consagrada en la Convención de 1968, reviste la connotación de ser una norma de ius cogens, de manera que aunque el estado chileno, demandado en el caso, no había suscrito tal tratado, éste le resultaba aplicable, por ser disposición de derecho público internacional inderogable por parte de los Estados. La Corte expuso lo anterior en los siguientes términos: “151. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la

orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. Chile no podrá volver a aplicar el Decreto Ley No. 2.191, por todas las consideraciones dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en el párrafo 145. Pero además, el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio non bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables.

152. En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo 9 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. 1996. Volumen II Segunda Parte. Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, p.52. 10 [http://www2.ohchr.org/spanish/law/crimenes_guerra.htm; consultado el 18 de marzo de 2013]. 11 Ver: En el caso colombiano auto de 27 de noviembre de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá; autos de 21 de septiembre de 2009 y 13 de mayo de 2010 proferidos por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal exp. 32033. También en el caso de Argentina el fallo de 8 de marzo de 2005 en el caso Arancibia Clavel, en el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos la decisión de 17 de enero de 2006 proferida en el caso Kolk y Kislyiy vs Estonia; entre otros.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 8 tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad 12 claramente afirmó que tales ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

153. Aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no pu