PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No hay prueba que demuestre que la víctima estuvo privado de la li

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No se logró demostrar la falla del servicio/DAÑO ANTIJURÍDICO-No hay prueba que demuestre que la víctima estuvo privado de la libertad Esta Delegada comparte la posición del Tribunal Administrativo de Bolívar, en relación con los argumentos expuestos para no declarar la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que no se logró demostrar el daño antijurídico sufrido por el señor. Ahora si bien es cierto que, dentro del plenario se encuentra acreditado que al hoy accionante se le inició una investigación penal por el presunto delito de homicidio y que posteriormente se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, llama la atención por parte de la Delegada que en el material probatorio obrante dentro del sub lite, no se encontró demostrado el primer requisito para que se configurará la falla del servicio de la entidad demandada, como es el daño antijurídico. Es de colegir que si bien no se debe exigir una tarifa probatoria única que permita demostrar que la víctima estuvo privado de la libertad, tampoco hay un indicio que logre determinarlo, pues ello es necesario para luego de ser acreditado cada uno de los demás requisitos tazar los perjuicios solicitados. CARGA DE LA PRUEBA-El demandante debe allegar las pruebas para poder obtener las pretensiones Observando detenidamente los cuadernos de pruebas obrantes dentro del expediente,

esta Delegada concluye que al no haberse demostrado la efectiva privación de la libertad del señor y el tiempo por el cual lo estuvo, no se puede configurar falla del servicio de la entidad demandada, pues la parte actora no acreditó en debida forma el daño antijurídico alegado, carga que según lo establecido por la jurisprudencia y la Ley le corresponde demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados. De acuerdo con lo anterior, no hay que olvidar la importancia de recordar que si bien es cierto el Estado debe indemnizar a las personas que son privadas injustamente de la libertad, cuando se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia y en la Ley, lo es también que el demandante debe allegar el material probatorio conducente y pertinente para así lograr lo solicitado en las pretensiones. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-No se hizo efectiva/FALLA DEL SERVICIO-La parte actora no cumplió con la carga probatoria impuesta por la Ley Resulta ser un verdadero hecho notorio, que en Colombia a muchas personas le son impuestas medidas de aseguramiento de detención preventiva, sin que signifique que ésta se haga efectiva, en razón a que se evaden de múltiples maneras su ejecución, de forma que el pretendido daño no se hace efectivo, por cuanto la privación tampoco se hace efectiva y goza de la libertad, por tanto el daño no se materializa. De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B. del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria impuesta por la Ley y la jurisprudencia, careciendo así de los requisitos para que se configurará la falla del servicio de la entidad demandada, por tales motivos ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada.

OBLIGACIÓN DE SOPORTAR LAS CARGAS PÚBLICAS-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 145 / 2013

Bogotá, D.C., 11 de julio de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012331000201000420 01(46374)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Gustavo Rodríguez Rodríguez y otros.

DEMANDADO: Nación-Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / No se configuró el daño antijurídico. / No existe pruebas o indicios que logren demostrar la privación de la libertad de la cual fue objeto. / La carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados. / No se acreditaron los elementos de la falla del servicio de la entidad demandada.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda El señor Gustavo Adolfo Rodríguez Rodríguez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra La

NaciónFiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" del cual fue víctima el señor Gustavo Adolfo Rodríguez Rodríguez, desde el día 9 de marzo de 1995 hasta el 14 de abril de 2008, como presunto responsable de la conducta punible de homicidio. 1.2. La contestación El apoderado de la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación, indicó que se opone a todas y cada una de las declaraciones solicitadas, en razón a que la actuación desplegada fue conforme al mandato constitucional y legal que rigen al proceso penal vigentes para la época de los hechos, por consiguiente señaló que la conducta imputada reunía los requisitos para proceder a la imposición de la medida de aseguramiento, toda vez que existían indicios que comprometían la responsabilidad. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, en sentencia datada del 10 de agosto de 2012, resolvió negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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 La parte actora no cumplió con la carga de demostrar el supuesto de hecho de la norma alegada, es decir, el haber sufrido un daño antijurídico por parte del Estado, ya que dentro del expediente no se allegó la prueba que permitía determinar con claridad hasta que fecha el señor Gustavo Adolfo Rodríguez, estuvo privado de la libertad debido a la medida de aseguramiento ordenada por el Fiscal No. 33 de Cartagena, como tampoco existe prueba que determine el día en que fue recluido en las instalaciones del comando del Departamento de Policía de Bolívar.  Al no encontrarse demostrado el primer elemento de la responsabilidad, como es el daño, se hace innecesario analizar los demás elementos, toda vez que se debía allegar el material probatorio que llevará al juzgador a la certeza de que efectivamente no sólo existió una privación de la libertad, sino también el tiempo en que se prolongó dicha restricción. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia objeto del recurso. Expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Señaló que negar la responsabilidad estatal por no encontrarse demostrados los días exactos en los cuales estuvo detenido el señor Gustavo Rodríguez es someterlo a una carga adicional, toda vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que la base de la responsabilidad parte de la premisa del hecho, daño y relación de causalidad, sin imponer cargas que las partes no están obligadas a soportar. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B.  Indicó que el Tribunal exigió una constancia auténtica para lograr demostrar los días en los cuales el señor Gustavo Rodríguez estuvo detenido, sin hacer referencia y observar las copias auténticas del proceso penal, escenario donde se encuentra recopilada toda la información procesal y sustancial del proceso.  En consecuencia solicita que sea revocada la decisión adoptada por el Tribunal y que por tanto se acceda a cada una de las pretensiones en favor de los mandantes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se cumplió con la carga probatoria radicada en la parte interesada para acreditar el daño antijurídico? 2.1.2. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Gustavo Rodríguez Rodríguez, por el presunto delito de homicidio? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B. 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. La obligación de soportar las cargas públicas. Sobre el tema de soportar las cargas públicas, cuando es privado de la libertad, el

consejo de Estado ha sintetizado este aspecto de manera puntual: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B. proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la

existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con

el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general”. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutoria. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado» (Subrayas y negrillas fuera del texto original).1 2.3. Las pruebas obrantes Para que sean consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia auténtica de la sentencia absolutoria de fecha 24 de abril de 2008, expedida por la Fiscalía Seccional Treinta Delegada ante los Jueces

Penales del Circuito, (Fls 273 – 276 Cd 1).  Copia de la resolución de fecha 20 de noviembre de 2006, expedida por la Fiscalía Seccional Treinta y Tres de Cartagena, por medio de la cual se define la situación jurídica del procesado profiriéndole medida de aseguramiento de detención preventiva.(Fls 154 - 161 Cd 1).  Las demás que se encuentran acreditadas dentro de la sentencia. 1 Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente 13.168, del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B. 2.4. Caso concreto  Esta Delegada comparte la posición del Tribunal Administrativo de Bolívar, en relación con los argumentos expuestos para no declarar la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que no se logró demostrar el daño antijurídico sufrido por el señor Gustavo Rodríguez Rodríguez.  Ahora si bien es cierto que, dentro del plenario se encuentra acreditado que al hoy accionante se le inició una investigación penal por el presunto delito de homicidio y que posteriormente se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, llama la atención por parte de la Delegada que en

el material probatorio obrante dentro del sub lite, no se encontró demostrado el primer requisito para que se configurará la falla del servicio de la entidad demandada, como es el daño antijurídico. Es de colegir que si bien no se debe exigir una tarifa probatoria única que permita demostrar que la víctima estuvo privado de la libertad, tampoco hay un indicio que logre determinarlo, pues ello es necesario para luego de ser acreditado cada uno de los demás requisitos tazar los perjuicios solicitados.  Teniendo en cuenta ello y observando detenidamente los cuadernos de pruebas obrantes dentro del expediente, esta Delegada concluye que al no haberse demostrado la efectiva privación de la libertad del señor Gustavo Rodríguez Rodríguez y el tiempo por el cual lo estuvo, no se puede configurar falla del servicio de la entidad demandada, pues la parte actora no acreditó en debida forma el daño antijurídico alegado, carga que según lo establecido por la jurisprudencia y la Ley le corresponde demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374 130012331000201000420 01 I.J.C.B.  De acuerdo con lo anterior, no hay que olvidar la importancia de recordar que si bien es cierto el Estado debe indemnizar a las personas que son

privadas injustamente de la libertad, cuando se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia y en la Ley, lo es también que el demandante debe allegar el material probatorio conducente y pertinente para así lograr lo solicitado en las pretensiones.  De otro lado, resulta ser un verdadero hecho notorio, que en Colombia a muchas personas le son impuestas medidas de aseguramiento de detención preventiva, sin que signifique que ésta se haga efectiva, en razón a que se evaden de múltiples maneras su ejecución, de forma que el pretendido daño no se hace efectivo, por cuanto la privación tampoco se hace efectiva y goza de la libertad, por tanto el daño no se materializa.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria impuesta por la Ley y la jurisprudencia, careciendo así de los requisitos para que se configurará la falla del servicio de la entidad demandada, por tales motivos ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46374

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III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, de fecha 10 de agosto de 2012, por los argumentos expuestos en el caso concreto.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co