PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se configuró en el sub examine

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de obligaciones de inspección, vigilancia y control ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad Objetiva DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configuró en el sub exámine SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Su competencia no es garantizar el patrimonio de accionistas contra pérdidas, sino asegurar cumplimiento de normas financieras RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos que se deben reunir para que pueda ser decretada por el juez RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Las pruebas obrantes no demostraron la existencia de esta a cargo de Superintendencia Financiera de Colombia Página 1 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

CONCEPTO No. 021 / 2022

Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2022

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150092802 (67870)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Ma. Eugenia Jaramillo Palacios

DEMANDADO: Nación – Superintendencia Financiera de Colombia Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida /Régimen de responsabilidad Objetiva / No se configuró un daño antijurídico/ COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - No es garantizar el patrimonio de los accionistas o inversionistas contra pérdidas, sino asegurar cumplimiento de normas financieras/ Su obligación es de medio y no de resultado// el procedimiento para la liquidación en las operaciones repo incumplidas, esta cargo del foro de negociación, pues la Bolsa de Valores de Colombia es una entidad independiente del supervisor financiero// El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La señora MARIA EUGENIA JARAMILLO PALACIOS, por intermedio de apoderado interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, en orden a que se declare, la responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control, lo que dio lugar a que se reactivara el 1º de marzo de 2013 las operaciones Repos incumplidas sobre la especie Fabricato, dando lugar a que se liquidaran por debajo de su valor real pese a las diferentes solicitudes de protección presentadas. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección A, en sentencia de fecha 22 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, no condenó en costas y fijó por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandante la suma de $18.696.559. Dentro de los argumentos expuestos señaló que el extremo accionante no demostró la falla en el servicio imputada a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, pues no se demostró las imputaciones de responsabilidad referidas a que: i) se intervino Página 2 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 tardíamente o de manera inoportuna para que el público conociera la situación y valor real de la acción de Fabricato: ii) se omitió hacer acciones para evitar su caída injustificada de precio en el mercado; iii) que a consecuencia de la falta de actuaciones frente a los cambios reglamentarios de la Bolsa de Valores de Colombia (BVC), la demandante incumplió los repos sobre la especie Fabricato S.A. más aún, la demandante no acreditó haber celebrado los referidos negocios jurídicos al momento de la intervención de la

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

En ese sentido el Aquo inicia el análisis refiriéndose a la naturaleza jurídica de esa

SUPERINTENDENCIA por lo que señaló que es un “organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” Seguidamente señaló que el artículo 75 de la Ley 964 de 2005, determinó las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de este organismo. En ese orden estableció que la función de inspección, vigilancia y control a cargo de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se circunscribe a desarrollar actividades encaminadas a asegurar el efectivo desarrollo del sistema financiero y evitar un daño, es decir, debe propender por un buen funcionamiento de las entidades vigiladas, verificando el cumplimiento de las políticas del Estado. De otro lado, señaló que el Consejo de Estado1 ha establecido sobre la función de supervisión de la Superintendencias que dicha función no consiste en garantizar el patrimonio de un acreedor contra cualquier pérdida de la sociedad intervenida; sino que, que tiene como propósito asegurar el cumplimiento de las normas del sector por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, por cuanto la obligación de las Superintendencias es de medio y no de resultado. Que respecto del caso la parte actora incumplió la carga procesal probatoria de demostrar los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues manifestó que como consecuencia de la omisión imputada a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sobre la falta de protección de los inversionistas en las operaciones repo

fundada en las acciones de Fabricato S.A. la demandante perdió el portafolio de inversión calculado en la suma de $62.321.856.454.oo. Que de conformidad con lo establecido en el art. 16 de la ley 964 de 2005 las operaciones “repo” es un negocio jurídico (préstamo) entre personas naturales o jurídicas, en donde el deudor entrega como garantía acciones de su propiedad durante un plazo determinado. Vencido el plazo el deudor paga el valor del préstamo con su respectiva utilidad (precio de readquisición); por su parte, el acreedor se obliga correlativamente a reintegrar la propiedad de la acción. Sí el deudor incumple la obligación de pagar el precio de readquisición, el acreedor se puede quedar con las acciones que fueron entregadas en garantía, caso en el cual, le corresponde pagar la diferencia entre el precio acordado y el precio de mercado del valor en la fecha del incumplimiento. Que no está demostrado dentro del plenario que MARIA EUGENIA JARAMILLO PALACIOS al momento que la SUPERINTENDENCIA suspendió la negociación de la acción de Fabricato S.A., 19 de noviembre de 2013tuviera operaciones repo, lo que está probado, conforme a los informe de inspección de la Entidad Estatales que MARIA 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón., sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 25000 23 26 000 2000 02312 01 (29944); Reiterada en: Sección Tercera – Subsección A; Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico; trece (13) de abril de dos mil dieciséis

(2016); Radicación No.250002326000199900015 02 (35534) Página 3 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 EUGENIA JARAMILLO PALACIOS efectivamente realizaba transacciones en la Bolsa de Valores de Colombia a través de Interbolsa S.A. las cuales presuntamente incrementaron desproporcionadamente el valor de la acción. Que en caso de aceptarse que “…la señora JARAMILLO PALACIOS tenía “operaciones repo” al momento de la intervención de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, la Sala arribaría a una conclusión similar, por cuanto: i) no se demostró que efectivamente estas operaciones ascendencia a $62.321.856.454.oo; ii) dada la naturaleza de la operaciones repo -en principiola demandante no vería afectado su patrimonio, porque como deudora, el incumplimiento de la obligación de pago le permitía, quedarse con el valor del contrato pactado – el cual no fue probadoy correlativamente, transfería la propiedad de la acción al acreedor.” Que respecto de la falla del servicio la Sala señala que está demostrado que antes de la suspensión de la negociación de la acción de Fabricato S.A, la SUPERINTENDENCIA realizó funciones de control y vigilancia, entre las cuales se encuentran las siguientes: i)

realizó visitas de inspección referidas con el comportamiento del valor de la acción de Fabricato; ii) suspendió la negociación de la acción con la finalidad, que se estableciera el valor real; iii) ordenó al emisor que se estableciera de manera técnica el valor de la acción iv) igualmente efectuó visitas relacionadas con el funcionamiento de Interbolsa S.A.; v) realizó la toma de posesión y liquidación forzosa de Interbolsa S.A; vi) aprobó lineamientos de negociación de la acción de Fabricato S.A. (Reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia) Que en ese orden, considera el Aquo que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no incurrió en una falla en el servicio, habida cuenta, que realizó gestiones de control y vigilancia desde agosto de 2012; que además está probado que la irregularidad presentada en el valor desproporcionado de la acción de FABRICATO fue generadaentre otraspor la propia conducta de la demandante, quien autorizó a Interbolsa S.A. que negociara sin limitación las acciones que tenía en esa sociedad. Es decir, las gestiones realizadas por la SUPERINTENDENCIA -contrario a lo sostenido por la demandanteestaban dirigidas a proteger el mercado de valores y los inversionistas conforme lo establece el literal c) del artículo 6º de Ley 964 de 8 de julio de 2005. Que en cuanto a los derechos de petición presentados ante la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA tendientes a proteger los inversionistas repo de la especie Fabricato, la Sala precisa que dentro del plenario está demostrado: i) que los referidos derechos de petición no fueron formulados por la señora MARIA EUGENIA JARAMILLO

PALACIOS; ii) los derechos de petición tenían como finalidad que se adoptaran medidas para proteger los derechos de los inversionistas repo, y dentro del expediente no se acreditó que la demandante tuviera esa calidad y iii) la existencia de unos derechos de petición que la demandada afirma fueron contestados, no implica la prueba de la falla del servicio, porque en todo caso a la parte actora le correspondía demostrar que a pesar de las advertencias, la entidad estatal no actuó diligentemente, y en el presente asunto no se cumplió la carga procesal probatoria de demostrar la referida imputación, máxime, si dentro del plenario la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se encontraba adoptando medidas para proteger el mercado accionario y los inversionistas. Que respecto a las valoraciones hechas por las empresas extranjeras sobre las acciones de Fabricato S.A., se tiene lo siguiente: i) dentro del plenario no está demostrado que efectivamente estas sociedades establecieron que la acción de Fabricato S.A. equivalía a ciento veinte pesos ($120); ii) tampoco se probó que ese valor equivalía al mercado accionario del año 2013; iii) no se demostró que la SUPERINTENDENCIA estaba obligada a tener en cuenta estas valoraciones; por el contrario, de acuerdo con la normatividad enunciada, a quien le correspondía definir el valor de la acción, era al emisor. Página 4 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Que en ese orden, el extremo accionante no demostró la falla en el servicio imputada a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por lo que deviene denegar las pretensiones de la demanda. 1.3 Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte accionante sustentó recurso de apelación, solicitando al Ad Quem revocar la decisión proferida en primera instancia, y en su lugar acceder a todas las pretensiones de la demanda, para lo cual se basó en los siguientes argumentos. Luego de señalar que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA es la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de las actividades desarrolladas en el mercado bursátil, es decir, el ente administrativo que debe velar por el buen funcionamiento de las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras, señaló que dicha entidad faltó a sus funciones y deberes, al haber mostrado el actuar omisivo ya descrito, y permitiendo la negociación y liquidación de las operaciones Repo incumplidas sobre la especie Fabricato, pese a las solicitudes de protección de los derechos de los inversionistas, lo cual produjo un daño antijurídico, concluyendo en una falla del servicio. Que la falla del servicio se configura por la irregularidad de haber contrariado las normas vigentes al desplegar un actuar negligente e ineficiente frente al deber legal que tenía la entidad pública de proteger los intereses de los inversionistas, en atención a lo señalado en la Ley 964 de 2005, más conocida como la Ley del Mercado de Valores de nuestro país y el decreto 2555 de 2010.

Que el art. 1º de la citada ley, señala: “ARTÍCULO 1o. OBJETIVOS Y CRITERIOS DE LA INTERVENCIÓN. El Gobierno Nacional ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a) Objetivos de la intervención:

1. Proteger los derechos de los inversionistas.

2. Promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores.

3. Prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores.

4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo.

b) Criterios de la intervención: (…)

7. Que el mercado de valores esté provisto de información oportuna, completa y exacta.

8. Que se garantice que las operaciones realizadas en el mercado de valores sean llevadas hasta su puntual y exacta compensación y liquidación. (…)” Señala el recurrente que no hay duda sobre el inadecuado proceder de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, pues no preservó los objetivos de Página 5 de 26

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la intervención como era proteger los derechos de los inversionistas, especialmente los de su poderdante, así como no previno el riesgo que se veía con la situación presentada y con el actuar indebido de la Bolsa de Valores de Colombia, ente que expedía normas que exponían al mercado a un incumplimiento total de los repos de la especie Fabricato, tampoco se preservó el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público mismo, al no actuar frente a la atípica y nefasta situación que vivía el mercado y al pasar inadvertidamente los cambios reglamentarios de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (BVC) que llevaba al inevitable incumplimiento de los repos sobre la especie Fabricato (buen funcionamiento); al desatender sin fundamento las peticiones de protección de los derechos de los inversionistas, en especial de los repeadores pasivos (equidad); no intervenir oportunamente para que el público en general conociera la verdadera situación y valor de la acción de Fabricato, de forma que se evitara la caída injustificada de una especia cuando sus niveles de apalancamiento eran gigantescos (transparencia); y al adoptar una conducta omisiva plena frente al irregular actuar de los agentes partícipes en el mercado de valores (disciplina); todo ello atentatorio de la integridad que debía caracterizar al mercado y de la confianza del público, que llevó precisamente a la caída del precio de la especie muy por debajo del real y el consecuente perjuicio para su representada. Que también es evidente el no cumplimiento de los criterios de intervención por parte de

la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, pues de lo anterior se desprende de forma clara la reticencia a que el mercado de valores estuviera provisto de información oportuna, completa y exacta frente al precio real de la especie Fabricato, al no informarlo sobre las valoraciones realizadas por otras sociedades de banca de inversión y abstenerse de solicitar correcciones o adiciones a un estudio realizado por SBI Banca de Inversión que se caracterizaba por su imprecisión y carencia de profundidad. Que la no actuación del ente supervisor generó que la mayoría de las operaciones no pudieran ser llevadas hasta su puntual y exacta compensación y liquidación, criterio de intervención que tampoco fue cumplido oportunamente y que ocasionó un daño para el mercado y para su cliente. Que bajo ese escenario reitera que la desidia de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no estuvo ajustada con la función principal a su cargo, como era la de preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y en general la confianza del público en el mismo. Que así mismo el Num. 40 del art. 3º del Decreto 2739 de 1991, establece que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA será el guardador y el protector de los inversionistas del mercado, pues los derechos e intereses de los inversionistas deben prevalecer por encima de cualquier situación, obligación que ignoró dicha entidad. Que la ausencia de la actividad de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA deduce la responsabilidad de la entidad, pues una vez informada del resultado de la valoración sobre Fabricato, se hubiera realizado un procedimiento de venta o negociación

que asegurará y preservara los intereses económicos de los participantes en las operaciones repo incumplidas (activos y pasivos) y así evitar los perjuicios causados a su poderdante. Que para concluir la falla del servicio, debe mencionarse que era clara la oportunidad de las peticiones y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitían el amparo de los derechos de su poderdante, así ella no hubiera suscrito dichos escritos, pues la entidad cuestionada tenía las facultades y contaba con los medios para evitar el daño, Página 6 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 pues era consciente de las consecuencias que podía generarse en razón a la omisión a los requerimientos formulados, por lo que se hace atribuible la responsabilidad estatal. Que de conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado del 7 de abril de 2011, se puede concluir que la entidad violó el mandato constitucional, al señalar: que se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que esta provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional. Respecto del daño antijurídico señaló que se sustrae a la pérdida de la totalidad del portafolio de su representada, pues los documentos de Deceval aportados y extractos correspondientes de Interbolsa S.A. dan fe de que la demandante poseía para finales

del año 2012 acciones de Fabricato y Odinsa por el valor de $62.321.856.454, documentos que tiene pleno valor probatorio y no fueron tachados de falsos. Que al bajar el valor de las acciones de $90 a $10, las operaciones de regreso no se pudieron cumplir, por lo que no se pudo cubrir la totalidad del pasivo que existía sobre las mismas. Que no es posible hablar de defraudación de naturaleza o de actuar irregular, lo cual se soporta en el hecho que ni siquiera la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA inició investigación en contra de ésta, es decir, contra la señora JARAMILLO PALACIOS, por ese concepto. - De la Omisión imputable a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Que la entidad estatal no actuó frente a una situación atípica que debía controlar, contrarrestar o regular, pues está acreditado i) que existen unos hechos atípicos que afectan gravemente el marcado de valores, ii) que se amenazaban los intereses económicos del mercado y específicamente de los inversionistas, iii) que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no solo había sido advertida, sino que además se solicitó que actuara para proteger los partícipes en las operaciones, iv) que el riesgo no fue previsible y v) que la entidad estatal cuestionada no actuó. Que lo que se censura es que el ente supervisor debió proteger al mercado en conjunto y a sus inversionistas ante las situaciones que amenazaban, su integridad, seguridad y transparencia, pues la obligación de la entidad no se reducía a responder las comunicaciones que se le enviaron, sino a responderlas adecuadamente y con los

mecanismos eficaces que evitarán la afectación del mercado. - Del Nexo causal Que las medidas del ente supervisor frente a Interbosal no se discuten, lo que se discute es que las medidas relacionadas a las operaciones repo no se dieron, que son las que generaron el daño antijurídico, pues el incumplimiento de las operaciones provino de la incapacidad del pago por la reducción anormal y sustancial del valor de la acción, lo cual se pudo haber minimizado si se hubiera actuado. Que no se pude argumentar la existencia de culpa exclusiva de la víctima, pues su poderdante no tuvo que ver con los hechos generadores de la situación presentada, pues estos derivan de una situación imprevisible, que tenía que ser atendida por el ente estatal, lo cual generó un perjuicio no solo a su poderdante sino a otra cantidad de personas. Que no se pretende garantizar el éxito y la rentabilidad de las operaciones que los inversionistas realicen en los mercados y menos que se comparta, garantice o avale las Página 7 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 pérdidas que por esas decisiones deben asumir tales inversionistas, pero sí, propender por mantener un mercado seguro, transparente y serio, lo cual no sucedió. - De la falla en el servicio en el caso particular

El recurrente menciona en su escrito que para el Tribunal; “…la función de supervisión de las superintendencias no consiste en garantizar el patrimonio de un acreedor contra cualquier pérdida de la sociedad intervenida; sino que tiene como propósito asegurar el cumplimento de las normas del sector por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, por cuanto la obligación de las superintendencias es de medio y no de resultado. Por lo que estableció que de conformidad con lo preceptuado en el art. 1.1.2.1.4.51 del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010 (por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones) la superintendencia cumplió con las funciones allí previstas, pues el ente de control antes de la negociación de la acción de Fabricato realizó funciones de control y vigilancia, entre las cuales se encuentran: i) realizar visitas de inspección referidas al comportamiento del valor de dicha acción, ii) suspendió la negociación de la acción con la finalidad, que se estableciera el valor real, iii) ordenó al emisor que se estableciera de manera técnica el valor de la acción, iv) efectúo visitas relacionadas con el funcionamiento de Interbolsa S.A., v) realizó la toma de posesión y liquidación forzosa de la Interbolsa, vi) aprobó lineamientos de negociación de la acción de Fabricato (Bolsa de valores de Colombia) Por lo que en ese orden, señaló el Tribunal, no incurrió en una falla en el servicio, habida cuenta de que realizó gestiones de control y vigilancia desde agosto de 2012.

Además señaló que está probado, que la irregularidad presentada en el valor desproporcionado de la acción de Fabricato fue generada entre otras, por la propia conducta de la demandante, quien autorizó a Interbolsa negociar sin limitación las acciones que tenía en esa sociedad…” A lo que señala el recurrente que no comparte dichas afirmaciones, pues en la demanda no se reprochó que la entidad hubiera dado cumplimiento a sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sujetas a su supervisión, sino el no haber protegido los intereses de los inversionistas, tal y como lo establece el art. 1º de la Ley 964 de 2005, en la que se establece, como ya se señaló, que uno de los objetivos de la intervención es la protección de los inversionistas. Pues debe recordarse que la preocupación de los inversionistas estaba en que al momento de la reanudación de las operaciones los intereses de ellos (repeadores pasivos) se vieran afectados por el actuar abusivo de otros intervinientes, lo que demuestra que la Super, se preocupó solamente por una parte del mercado, los repeadores activos y dejó a la deriva los demás, lo que atenta contra las funciones del Estado, por vulneración del principio de igualdad. Por lo que considera el apelante, que el Aquo no entendió de manera adecuada los argumentos expuestos en la demanda y emitió un pronunciamiento distante de los hechos y pretensiones. Luego se refirió al hecho de que, según el Tribunal, la irregularidad presentada respecto del valor desproporcionado de la acción, la cual fue generada, entre otras, por la propia conducta de la demandante, quien autorizó a Interbolsa que negociará sin limitación las

acciones, indicando que no hay prueba sobre dicha afirmación. Que sobre dicho punto considera que si hubo irregularidad atribuida a la omisión del ente estatal, ante una situación de esa naturaleza, pero es cuestionable que la misma se atribuya a la demandante sin exponer la razón de dicha afirmación. Página 8 de 26 PGP Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Por último, se refirió a los derechos de petición presentados ante la SUPER tendientes a proteger a los inversionistas, resalta que el hecho de que los mismos no haya sido suscritos por la demandante no releva a la entidad estatal de su deber de actuar, sino por el contrario demuestra que la petición de intervención existía. Que no son claras las razones por las cuales se señala que dentro del expediente no se acreditó que la demandante tuviera la calidad de inversionista repo, pues a lo largo de la providencia que se recurre se menciona multiplicidad de veces la calidad de la demandante como inversionista repo y que además dentro de los documentos aportados se evidencia el tipo de operaciones que realizaba, así como que este hecho no se ha puesto en duda en la litis. Que para el recurrente la existencia de los derechos de petición si implica la prueba de la falla en el servicio, porque quedó demostrado que con posterioridad a los mismos y en el

momento de la reanudación de las operaciones de la especie Fabricato, no existió actuación de la SUPERFINANCIERA para proteger los repeadores pasivos, por lo que la carga de la prueba debe ser de dicha entidad, quien no demostró que para el momento en que debía intervenir lo hizo efectivamente. Por último manifestó que el hecho de que no los hubiera suscrito la demandante, no significaba que la entidad demandada no hubiera podido actuar con miras a proteger a los repeadores pasivos. 1.4. Pronunciamiento de la entidad demandada sobre el recurso de apelación Señala que comparte los argumentos expuestos por el Tribunal de Cundinamarca en la sentencia apelada, lo que conllevó negar las pretensiones de la demanda. Respecto del daño manifestó que ni en la demanda ni en el curso del proceso, la parte actora logra identificar cuáles fueron las operaciones repo vigentes al 13 de noviembre de 2012, ni tampoco cuáles de ellas fueron las incumplidas, téngase presente que como lo afirmó el recurrente, la demandante tenía acciones de Fabricato pero también de Odinsa y según los hechos de la demanda sólo cuestiona las pérdidas que dice haber obtenido por la supuesta omisión en las funciones de la SFC frente a Fabricato, así entonces claro está que no puede entrar señalando una pérdida de $62.321.856.454 cuando sostiene en su recurso, que en ese valor están las dos especies contempladas. Por lo que señaló que en el hipotético caso en que el daño fuera cierto, éste es de aquellos que la accionante se encuentra en el deber de soportar, pues no se acreditó que

el daño fuera antijurídico, ya que no obra prueba en el proceso que demuestre que haber honrado, si lo hizo, las obligaciones adquiridas al realizar las operaciones repo, fuera una situación a la que no estaba obligada la señora JARAMILLO PALACIOS. Respecto de la falla en el servicio manifestó que la actora no demostró que para el momento en que se habilitó la negociación de la especie, el mercado