PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se evidencia inactividad por parte del conductor del proceso

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunto error judicial por mora en proferir la preclusión de la investigación FALLA EN EL SERVICIO-No se probó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia/DAÑO ANTIJURÍDICO-No se evidencia inactividad por parte del conductor del proceso El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales. Al respecto debe señalar el Ministerio Público que la duración de la investigación no genera por sí misma la responsabilidad de la administración de justicia, toda vez que para ello se requiere la prueba de la falta de justificación y solamente puede imputarse morosidad previo el análisis de un conjunto de circunstancias como la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como ha sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal, sino desde la propia realidad de

una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla. De la revisión del acervo probatorio no se evidencia inactividad por parte del conductor del proceso, lo que excluye la mora entendida como la falta de dinamismo en el trámite, pues no se acreditó de manera fehaciente que el tiempo durante el cual se adelantó la actuación no fuera justificado ni necesario en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener el despacho judicial, sin que resulte suficiente para establecer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el lapso de tiempo que transcurre entre el inicio y su terminación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN-No se demostró el daño/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-No es objetivo sino de falla probada Aunque la Fiscalía inició apertura de investigación al procesado el 3 de junio de 2003, el 19 de julio de 2003 se le definió situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y el 3 de septiembre de 2007 calificó el mérito del sumario profiriendo preclusión de la investigación a favor del hoy actor, no se acreditó de manera irrefutable que ese lapso no fuera justificado ni necesario en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener la Fiscalía de conocimiento, toda vez que de acuerdo al material probatorio se observa que la investigación era compleja y no se dirigía solo contra un sindicado sino contra varios, lo cual conllevaba un lapso de tiempo considerable, carga de la prueba en cabeza de la parte actora habida consideración a que el régimen de responsabilidad no

es objetivo sino de falla probada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t En ese orden de ideas, debe concluir el Ministerio Público que no se probaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia por defectuoso funcionamiento, en tanto que no se acreditó de manera fehaciente que los potenciales electores no votaron como consecuencia del proceso penal adelantado en contra del señor, pues este proceso penal era una carga que tenía que soportar, diferente que no hubiese podido hacer campaña por que estuviese detenido, circunstancia que no es la que ocurrió en el caso objeto de debate jurídico. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (NaciónFiscalía General de la Nación), dado que al no demostrase el daño que adujo haber sufrido la actora, obliga a concluir que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t CONCEPTO No. 153 / 2013

Bogotá, 24 de julio de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000523 01 (47153)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: LUÍS FERMÍN RIVERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Cundinamarca / No se probó falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia / El actor no probó que los potenciales electorales no votaron por él como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Luís Fermín Rivera y otros, actuando por intermedio de su representante legal y a través de apoderado judicial, instauraron acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la falla en el servicio judicial por defectuoso funcionamiento y error jurisdiccional de la administración de justicia atribuido a la Fiscalía General de la Nación por iniciarle la investigación al señor Luís Fermín Rivera en calidad de concejal para la época de los hechos por el presunto homicidio del señor Félix Eduardo Martínez y por haberse tardado en emitir la providencia que declaró la preclusión de la investigación en su favor. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación. La Nación - Fiscalía General de la Nación a través de apoderado judicial, contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante:  Argumentó que en el presente caso el señor Luís Fermín Rivera fue escuchado en diligencia de indagatoria por que se sospechó que fuese el presunto autor del delito de homicidio del señor Félix Martínez, aunado a ello una vez rendida la diligencia de indagatoria y ante los hechos y la pruebas recolectadas el fiscal de conocimiento se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra del señor actor. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t  Arguyó que la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar igual.  Concluyó que la preclusión de la investigación de la investigación se dio por falta de prueba para calificar con acusación, lo que excluye también la noción de daño que pudo sufrir el sindicado al ordenarse su vinculación a la investigación en este caso. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones, mediante sentencia proferida el siete (07) de febrero de dos mil trece (2013), (Fls. 159 a 171 C. Consejo de Estado):  Consideró que de las pruebas obrantes en el expediente no se configuró el daño antijurídico alegado por el demandante, por lo tanto no permite estructurar una responsabilidad administrativa puesto que no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio.  Señaló que no existe prueba que demuestre certeramente que el señor Luís Fermín Rivas perdió las elecciones para ser concejal del municipio de Ibagué en el periodo constitucional de 2004 a 2007 como consecuencia de la investigación penal adelantada en su contra.  Concluyó que el señor Luís Fermín Rivera concejal del municipio de

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t Ibagué para el año 2003, tenía el deber de soportar la investigación adelantada contra él, por lo tanto no se puede alegar un presunto error jurisdiccional en las providencia emanadas de la Fiscalía toda vez que la providencia que lo vinculó no reúne los presupuestos señalados para la configuración del error jurisdiccional. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (Fls.174 a 184 del cuaderno del Consejo de Estado):  Manifestó que las providencias contentivas del error judicial que constituye una vía de hecho son: el auto de apertura preliminar, el auto de apertura de investigación penal y la providencia mediante la cual se resuelve la situación jurídica.  Consideró que ese dispendioso proceso penal que tuvo que soportar Luís Fermín Rivera es tal, que durante ese lapso procesal siendo concejal y debido a la publicidad del caso, trajo como consecuencia que en las nuevas elecciones locales perdiera su curul de concejal.  Concluyó que se encuentra probado que como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error

jurisdiccional a que fue sometido Luís Fermín Rivera le implicó gastos económicos, traumas sicológicos y perdió las elecciones al concejo municipal en el período siguiente. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.a.s.t

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y patrimonialmente responsable la Fiscalía General de la Nación por supuesta falla judicial por la apertura de investigación, indagatoria y definición de la situación jurídica al señor Luís Fermín Rivera absteniéndose de proferir medida de aseguramiento? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración.

2.2.2. Responsabilidad del Estado - Juez. La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90 la responsabilidad patrimonial del Estado. Dice su primer inciso: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t La Ley 270 DE 19961 (Marzo 7) -Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de

1996preceptúa, en el CAPÍTULO VI. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Y DE SUS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS JUDICIALES: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. “En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso,

materializado a través de una providencia contraria a la ley. “ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” 2.3. Las pruebas obrantes. Obran las siguientes en el plenario:  A folio 112 del cuaderno 1 obra copia auténtica de certificación expedida por el Concejo Municipal de Ibagué, de los periodos 2001 a 2003 y 2008 a 2011 donde se desempeñó como concejal el señor Luís Fermín Rivera.  A folios 4 a 48 del cuaderno 2 obra copia auténtica de la providencia emitida por la Fiscalía Seccional 11 adscrita a la unidad segunda de delitos contra la vida y la integridad personal de fecha 3 de septiembre de 2007, 1 La Corte Constitucional, en sentencia C-037/96 efectuó la Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia". Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. 5 de febrero de 1996. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t mediante la cual se declaró precluida la instrucción en favor del señor Luís Fermín Rivero.  A folios 49 a 75 del cuaderno 2 obra copia auténtica de la providencia emitida por la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá de fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual se confirmó la providencia del 3 de septiembre de 2007 emitida por la Fiscalía Seccional 11 adscrita a la unidad segunda de delitos contra la vida y la integridad personal.  Así mismo en la sentencia se relacionan las pruebas de manera abundante, de forma tal que considera esta Delegada de la Procuraduría, no es necesario hacer una extensa relación, se insiste es suficiente con lo explicitado en la sentencia. 2.4. Caso concreto 2.4.1. El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales. 2.4.2. Al respecto debe señalar el Ministerio Público que la duración de la investigación no genera por sí misma la responsabilidad de la administración de justicia, toda vez que para ello se requiere la prueba de la falta de justificación y

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t solamente puede imputarse morosidad previo el análisis de un conjunto de circunstancias como la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como ha sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal, sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla. 2.4.3. De la revisión del acervo probatorio no se evidencia inactividad por parte del conductor del proceso, lo que excluye la mora entendida como la falta de dinamismo en el trámite, pues no se acreditó de manera fehaciente que el tiempo durante el cual se adelantó la actuación no fuera justificado ni necesario en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener el despacho judicial, sin que resulte suficiente para establecer el defectuoso funcionamiento de la administración de

justicia, el lapso de tiempo que transcurre entre el inicio y su terminación. 2.4.4. Aunque la Fiscalía inició apertura de investigación al señor Luís Fermín Rivero el 3 de junio de 2003, el 19 de julio de 2003 se le definió situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y el 3 de septiembre de 2007 calificó el mérito del sumario profiriendo preclusión de la investigación a favor del hoy actor, no se acreditó de manera irrefutable que ese lapso no fuera justificado ni necesario en razón del volumen o carga laboral que pudiera tener el la Fiscalía de conocimiento, toda vez que de acuerdo al material probatorio se observa que la investigación era compleja y no se dirigía solo contra un sindicado sino contra varios, lo cual conllevaba un lapso de tiempo considerable, carga de la 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47153 (250002326000201000523 01) E.a.s.t prueba en cabeza de la parte actora habida consideración a que el régimen de responsabilidad no es objetivo sino de falla probada. 2.4.5. En ese orden de ideas, debe concluir el Ministerio Público que no se probaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia por defectuoso funcionamiento, en tanto que no se acreditó de manera fehaciente que los potenciales electores no votaron como

consecuencia del proceso penal adelantado en contra del señor Luís Fermín Rivero, pues este proceso penal era una carga que tenía que soportar, diferente que no hubiese podido hacer campaña por que estuviese detenido, circunstancia que no es la que ocurrió en el caso objeto de debate jurídico. 2.4.6. Es para esta Delegada acertada la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la demanda administrativa de reparación directa cuando manifiesta en la sentencia que: “En gracia de discusión es de considerarse que no existe prueba en el proceso que demuestre certeramente que el señor Luís Fermín Rivero perdió las elecciones para ser concejal del municipio de Ibagué en el período constitucional de 2004 a 2007, como consecuencia de la investigación penal adelantada en su contra por la Fiscalía General de la Nación”. 2.4.7. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a titulo de responsabilidad administrativa a la parte demandada (NaciónFiscalía General de la Nación), dado que al no demostrase el daño que adujo haber sufrido la actora, obliga a concluir que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.a.s.t La Procuraduría General de la Nación en la búsqueda de la eficiencia y la transparencia del debido proceso y protección de las garantías básicas constitucionales, derecho de defensa y contradicción, a través de esta Delegada solicita sea exonerada de responsabilidad patrimonial la Fiscalía General de la Nación.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del siete (07) de febrero de dos mil trece (2013) proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA debe ser

CONFIRMADA

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co