PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Obligación del estado de reparar en virtud de la demanda de repara

Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está encaminada a obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por un servidor público La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 11 de noviembre de 1995, fecha en que el señor resultó lesionado en momentos en que el agente conducía el vehículo tipo camión de placas LFB 453 que había sido hurtado momentos antes y que fue recuperado. De acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que, con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos para impetrar la acción Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la

conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se probó en el proceso la existencia de culpa grave Se probó entonces en este proceso la existencia de culpa grave. La noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil implica que se hubiese actuado sin observar “(…) aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Por otra parte, en el caso de la demanda de repetición que nos ocupa, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en sentencia del 15 de febrero de 2012, decidió desestimar las pretensiones de la demanda presentada por la Policía Nacional, en razón a que no encontró satisfecho el requisito de la culpa grave. No puede el Juez Contencioso olvidar la gravedad de la Acción de Repetición, en razón a que no es cualquier acción, se trata de una de rango constitucional según se desprende de la lectura del art. 90 de la carta

Política. No puede pasar por alto que las formas no pueden sacrificar el derecho sustancial, tal como lo prescribe el art. 228 de la Constitución Política, además del deber de estarse a los dispositivos legales, como el art. 11 de la Ley 1395 de 2010 norma de carácter procedimental, de aplicación inmediata, que por su naturaleza es de orden público. Nótese 1 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo que esta norma fue promulgada el 12 de julio de 2010. Tampoco puede olvidar el Juez Contencioso Administrativo que el propósito de la acción de repetición es trasladar el costo económico que significó para el Estado por condenas judiciales, por las acciones y omisiones de los servidores públicos, Estas erogaciones contra el Tesoro Nacional, al final se originan en las contribuciones fiscales de los habitantes del territorio nacional, es decir que clama mayor responsabilidad en la decisión de la acción de repetición, la cual no puede erigirse solo en el cumplimiento de un requisito a cumplir por las entidades condenadas a fin de aludir responsabilidades disciplinarias. DAÑO ANTIJURÍDICO-Obligación del Estado de reparar en virtud de la demanda de Reparación Directa Así las cosas, en opinión de esta Delegada del Ministerio Público, se encuentra establecida la obligación que surgió para el Estado de reparar un daño antijurídico, en virtud de la demanda de Reparación Directa presentada por el señor contra el Ministerio de DefensaPolicía Nacional proceso que fue conciliado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia

contra la Nación – Policía Nacional. En lo que concierne al elemento de acreditación del pago de la suma de dinero a la que el Estado fue condenado, la entidad actora allegó con la demanda, copia de la Resolución No. 04774 del 31 de diciembre de 1999, por medio de la cual se dispuso el cumplimiento de la decisión judicial referida; por medio de oficio No. 661 del 19 de agosto de 2003 la Dirección Administrativa y Financiera – Tesorería Prestaciones Sociales enviado al Secretario del Tribunal Administrativo de Antioquia en el cual anexa copia del comprobante de la Resolución 4774 de diciembre de 1999, (fl38 y 39 ccopias) lo que evidencia, que los beneficiarios de la conciliación recibieron a satisfacción la suma allí señalada, según las reglas de la sana crítica. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se demostró la culpa grave del demandado En consecuencia, en el asunto sub examine, acorde con las pruebas aportadas al proceso, esta Delegada del Ministerio Público considera que sí se cumplieron con los requisitos y presupuestos de la acción de repetición, puesto que se acreditó en debida forma, la condena impuesta a la entidad demandada, el pago de las sumas fijadas en la respectiva conciliación, así como la culpa grave con que actuó el funcionario público, en este caso el agente de policía, en el desarrollo de los hechos que dieron origen a la responsabilidad patrimonial del Estado. Se demostró la culpa grave del demandado, como lo exige la ley, más aun, considera ésta Delegada del Ministerio Público que si bien la decisión del Juez Administrativo en el proceso de repetición es autónoma y de carácter eminentemente patrimonial, muy a pesar de que el fallo

penal que se adelantó contra el aquí demandado en acción de repetición el cual terminó con auto de cesación de procedimiento por haberse presentado la prescripción de la acción penal, ello, no indica que fue absuelto por haberse dado alguna casual de justificación del hecho investigado penalmente. Olivada además el Tribunal que uno es el espíritu jurídico que alumbra los procesos penales y el disciplinario y otro distinto el de la acción de repetición. CULPA GRAVE-Por no tener la suficiente precaución y haber cogido el vehículo si no estaba capacitado El proceso disciplinario que se soportó el agente culminó con una sanción de 30 días de suspensión, en los cuales el dolo o la culpa son analizados desde la perspectiva del ius puniendi. Aunado a lo anterior, vemos que se encuentra en el proceso que el agente, cuando 2 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo conducía el camión, estaba cumpliendo órdenes (fl15), pero el cumplimiento de disposiciones de los superiores no le obligaban a pretermitir la ley, en este caso los dispositivos de circulación y tránsito que le permitían o no el manejo de vehículos de conformidad con la licencia de tránsito que ostentaba el demandado para la fecha de los hechos. Es decir que asumía con su propia responsabilidad y no la de su superior, la pretermitación de las normas de transito. Las órdenes de los superiores tienen límites. Es allí donde se evidencia la culpa grave, es decir en la que incurre el “buen padre de familia” por inobservancia de las reglas de

cumplimiento, según el tratamiento que de la jurisprudencia civil en materia de culpa grave La secretaría de Transporte y Tránsito, en resolución contravencional, lo sancionó por no tener la suficiente precaución y haber cogido el vehículo si no estaba capacitado, agregando, “sin desconocer este despacho que dicho conductor estaba cumpliendo órdenes”. El objeto del proceso fue, precisamente, la valoración de la responsabilidad subjetiva de este servidor público en los hechos que dieron lugar a la conciliación hecha por la entidad pública hoy demandante, si bien, como se advirtió, desde la perspectiva del ius puniendi. 3 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 110/2013

Bogotá, D.C. 27 de mayo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE No. 050012331000200103864-01 (45038)

Acción: Repetición

ACTOR: Ministerio de Defensa - Policía Nacional Demandado: Jhon Jairo Arango Velásquez Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida./ Cuando se demanda por vía de repetición, la Entidad actora tiene la carga de demostrar, en forma fehaciente, la condena en su contra y, por ende, el pago que efectúa, así como también la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor, toda vez que sobre

éste recae la presunción de inocencia./ Como los hechos por los cuales se instauró la demanda que concluyó en la condena en contra del Ministerio de Defensa-Policía Nacional, se probó la culpa grave./ Las pruebas documentales allegadas al proceso permiten calificar como gravemente culposa la conducta del demandado por el hecho de conducir un vehículo sin el cumplimiento de los requisitos de Ley para ello lo que ocurrió en el presente caso./ La acción de repetición busca recuperar la erogación económica como consecuencia de condenas por acciones u omisiones de los servidores públicos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 4 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo

I. ANTECEDENTES I.1. Demanda – hechos El señor Jesús Horacio Marín Lopera y otros presentaron Acción de Reparación Directa por las lesiones padecidas cuando el agente de policía Jhon Jairo Arango Velásquez conducía el vehículo tipo camión de placas LFB453 que había sido hurtado momentos antes y que fue recuperado en la plaza de mercado del barrio Campo Valdés. Al lesionado se le dio una incapacidad definitiva de 80 días y como secuela le quedó retractación del tendón extensor del índice izquierdo, sin alterar la funcionalidad de la mano, además de una deformidad física de carácter permanente.

El agente de policía, para la época de los hechos, se encontraba efectuando un turno de vigilancia, sólo contaba con licencia de conducción de cuarta categoría y, sin embargo, de manera irresponsable movilizó un camión doble troque a pesar de no estar autorizado por la Ley (Código Nacional de Tránsito) pues se necesitaba una licencia de conducción de mayor categoría que demostrara experticia en la conducción de este tipo de automotor. La NaciónPolicía Nacional concilió el negocio en la suma de $4.325.020.53.suma que fue reconocida mediante Resolución 04774 del 31 de diciembre de 1999. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por intermedio de apoderado, presentó demanda de acción de repetición contra Jhon Jairo Arango Velásquez, con el fin de obtener un fallo de responsabilidad por la acción dolosa o culposa frente a los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 1995, que dieron lugar a la conciliación y su aprobación por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, que hizo tránsito a cosa juzgada y, por las lesiones personales sufridas por el señor Jesús Horacio Marín Lopera, suma que fue cancelada por la Policía Nacional. I.2. Contestación de la demanda El demandado se hizo presente en el proceso, contestó la demanda y llamó en garantía al Teniente Oscar Moreno Miranda, quien llevó la orden de llevar el camión a 5 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo la Estación de Policía, por lo tanto este funcionario debe responder por dicha orden y se debe repetir en su contra.

El Tribunal no aceptó el llamamiento en garantía ni la contestación de la demanda por haberse hecho extemporáneamente. I.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia el 05 de febrero de 2012 en la cual negó las pretensiones de la demanda y manifestó: “Si la conducta no fue dolosa y tampoco puede decirse que fue gravemente culposa, no puede prosperar la acción de repetición en su contra, pues el agente estaba, en ese momento, en servicio y cumplía órdenes de su superior, y el hecho de no tener licencia de conducción habilitada para conducir el rodante, no eleva la conducta a la categoría de “gravemente culposa”, pues este hecho ni fue probado en este proceso, ni en el contencioso en el cual se conciliaron los prejuicios y, además, muchas personas son expertas conduciendo y, sin embargo, no tienen licencia de conducción adecuada a los carros que manejan”. I.4. Recurso de apelación El apoderado actor interpuso recurso de apelación, que sustentó en los siguientes términos: la conducta desplegada por el servidor público tuvo una connotación gravemente culposa, prueba de ello son las investigaciones penal, disciplinaria y contravencional. Si bien el demandado, en cumplimiento de una orden, decidió conducir un vehículo, no estaba capacitado ni tenía la pericia suficiente para hacerlo, debió entonces abstenerse de conducirlo. Se encuentran reunidos los elementos de la responsabilidad en cabeza del demandado, pues el Estado se vio obligado a efectuar el desembolso de los dineros a favor de los demandantes, porque la conducta desplegada por el agente Jhon Jairo

6 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo Arango Velásquez, fue según quedó probado en el proceso irregular, negligente, descuidada e irresponsable.

II. CONSIDERACIONES DEL MINIESTRIO PÚBLICO

II.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: II.1.1. ¿Le asiste razón al A-quo al señalar que el Ministerio de DefensaPolicía Nacional dentro del material probatorio obrante no tiene prueba alguna que fundamente la acción dolosa o gravemente culposa del agente Jhon Jairo Arango Velásquez? II.1.2. ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional en contra del señor Jhon Jairo Arango Velásquez por los perjuicios causados por las lesiones ocasionadas al señor Jesús Horacio Marín Lopera el día 11 de noviembre de 1995 y la consecuente condena impuesta a la entidad? II.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Naturaleza jurídica de la acción de repetición. A este respecto, la Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción del Ministerio de Justicia y Derecho, establece: 7 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo “La acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón de la

condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. Esta acción como su nombre lo indica, permite a la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos, hechos o contratos, repetir contra un servidor o ex – servidor suyo, cuando considere que este, en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de sus funciones, haya podido ser la causa de la responsabilidad que se le imputó a aquella. Con antelación a la Constitución Política de 1991 la figura jurídica de la acción de repetición era considerada como una institución de carácter legal, pues sólo la establecía el artículo 78 del C.C.A.: “Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” La acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. República de Colombia No obstante, la norma sigue vigente, y al respecto la Corte Constitucional al declararla exequible1 se pronunció de la siguiente forma: “…Conforme a las consideraciones precedentes la Corte concluye lo siguiente:

1 La parte subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-430 de 2000 República de Colombia 8 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos. b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconocen el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, por que la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...” A partir de 1991, la Constitución Política le otorga canon constitucional, al ser consagrada en su artículo 90, así: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un

agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Consiguientemente, la ley 678 de 2001 la define en su artículo 2, así: “La acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una 9 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” 2.2.2. Requisitos de la acción de repetición. Sobre estos, reza el mismo instructivo: “Son dos (2) los requisitos sustanciales para la procedencia de la acción: Debe existir daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatoria o de una conciliación debidamente aprobada: Fallo condenatorio contra la entidad pública responsable. La acción de repetición es, entonces, la consecuencia o prolongación de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales, según el caso. En otras palabras, es condición de procedibilidad la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, no se puede descartar de entrada, que otros tipos de fallos condenatorios, que por la naturaleza jurídica de la entidad, de acuerdo a la estructura y organización de la Administración Pública, se rigen por las normas del derecho privado, sus

funcionarios responsables sean objeto de acción de repetición, siempre y cuando se trate de fallos indemnizatorios. Como ejemplo tenemos las Empresas Industriales y Comerciales del Estado donde el régimen de los actos y contratos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. La condena proferida o la conciliación lograda deben ser consecuencia de la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del servidor o ex-servidor público. 10 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo En el ejercicio de la acción de repetición le incumbe al demandante probar la culpa grave o el dolo del funcionario, salvo en los casos contemplados en las presunciones de culpa grave o dolo (Art. 5° y 6° Ley 678 de 2001); así mismo, debe demostrar también la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente y el daño sufrido por el particular. (Subrayas fuera de texto) 2.2.3. Presupuestos de la responsabilidad del funcionario. Con el ánimo de facilitar la prueba de la culpa grave y del dolo del funcionario, la Ley 678 en sus artículos 5° y 6° consagra las siguientes presunciones: Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

11 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. 2.2.4. Cargas procesales

Estipula el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177: “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 2.3. Pruebas obrantes en el proceso  Copia auténtica de la Resolución No. 04774 del 3 de diciembre de 1999, con la que se dio cumplimiento a un acuerdo conciliatorio” (fls 8 a 11) y la cual ordenó el pago por un valor de $4.325.020.oo 12 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo En el canon 3º de la parte resolutiva, se ordena la consignación de tal suma en el rubro de sentencias, así como hacer los descuentos y deducciones de ley verificando que el beneficiario o su apoderado otorguen el paz y salvo correspondiente a la NaciónPolicía Nacional, por el pago efectuado.  Constancia expedida por la Dirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de que el pago se hizo a su beneficiario por intermedio de su apoderado (fls 12 y 39).  Copia del proceso disciplinario que se tramitó en contra del agente Jhon Jairo Arango Velásquez.  Copia del expediente No. 961.933 Demanda de Reparación Directa. 2.3. Caso concreto La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que

el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 11 de noviembre de 1995, fecha en que el señor Jesús Horacio Marín Lopera resultó lesionado en momentos en que el agente Jhon Jairo Arango Velásquez conducía el vehículo tipo camión de placas LFB 453 que había sido hurtado momentos antes y que fue recuperado. De acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la 13 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que, con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, realice un daño antijurídico2, que implica un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un

conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente3. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado: 28448; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la

responsabilidad del agente”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 14 Exp. No. 050012331000200103864-01 (45038) Rzo Se probó entonces en este proceso la existencia de culpa grave. La noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil implica que se hubiese actuado sin observar “(…) aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.

Por otra parte, en el caso de la demanda de repetición que nos ocu