PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por falla en el servicio Esta Agencia del Ministerio Público, conforme a al acervo probatorio allegado y valorado, considera acertada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el análisis de la conducta dolosa o gravemente culposa requiere necesariamente el estudio de las funciones a cargo del servidor o ex - servidor del Estado y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave, o si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, o sí pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo. Siguiendo ese mismo orden de ideas, el Juez deberá tener en cuenta otros elementos tales como la buena o mala fe del agente del Estado, las funciones de acuerdo a los reglamentos, en relación con estas últimas se ha dicho que es necesario demostrar que el incumplimiento de las mismas sea consecuencia de una actuación consciente y voluntaria por parte del agente o ex - agente del Estado, para concluir que el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos, es el de la responsabilidad subjetiva. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública. Que efectivamente se haya realizado el pago. FALLA EN EL SERVICIO-La actuación de los Fiscales Regionales fue gravemente

culposa Como bien lo señala el Tribunal de Instancia, al entrar al estudio del caso concreto, no probó el elemento relativo a la conducta dolosa o gravemente culposa en el actuar de los accionados por parte de la entidad pública demandante, elemento que según lo dispuesto por la Ley 678 de 2001, porque a pesar, de que la Fiscalía General señala en la demanda que se incurrió por parte de los demandados en una conducta dolosa y/o gravemente culposa, en razón en que éstos ejerciendo el cargo de Fiscales regionales de Cali, dentro del proceso radicado bajo el No. 4647, a la luz de la Ley 81 de 1993, incurrieron en una violación al artículo 58 de la Constitución Política al no haber protegido el bien (vehículo) legítimamente adquirido con justo título, buena fe y licita procedencia; situación que hace que se configure, tal como lo refiere en Tribunal en su decisión de acción de reparación, una falla al realizar el decomiso por fuera de los lineamientos constitucionales y legales. El hecho de asumir el cargo de Fiscal implica que esta preparado para cumplir con sus deberes sometiéndose a las reglas del debido proceso. Caso contrario significa la tipificación de conducta imprudente o carente de cuidado lo que a su vez aducía la culpa grave. DAÑO ANTINJURÍDICO-Omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. Quiere decir, conforme al marco teórico que los dos fiscales incurrieron en la “omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado” lo que generó el daño antijurídico en un ciudadano, que recibió a cambio indemnización por los perjuicios ocasionados. Estos Fiscales con su actuar irresponsable e ineficiente incidieron para que se efectuara una erogación contra el tesoro público, el cual es alimentado por las contribuciones tributarias de los habitantes del territorio nacional. Ha de acotarse que tanto en su toma de la decisión que impone medida de aseguramiento y el decomiso del bien presuntamente utilizado para cometer el ilícito, como en la de calificación del merito del sumario que implica o, la acusación o la preclusión, media un termino de varios días, suficientes según las reglas de la experiencia, para analizar las pruebas en su conjunto y aplicar la dogmática jurídico-penal, materia en donde se presume son especialistas los fiscales, que además debe ser aplicable con gran rigor en la práctica del día a día de los operadores judiciales de la Fiscalía General de la Nación. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad subjetiva Los servidores públicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva y, por lo tanto, probado el título de imputación, en este caso la responsabilidad subjetiva derivada de la actuación gravemente culposa de los funcionarios, presupuesto de hecho de la acción de repetición, cabe imponer sanción a los servidores consistente en el pago total o parcial de la

suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima indirecta del daño antijurídico.

CONCEPTO No. 252 / 2012

Bogotá, D.C 21 de agosto de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B.

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

EXPEDIENTE: 760012331000200400354 -01 (43546)

Acción de Repetición.

ACTOR: Fiscalía General de la Nación

DEMANDADO: José Jesús Quintero y otros.

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo.

Sentido del concepto: solicitud de Revocar el fallo recurrido originado en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. / La actuación de los Fiscales Regionales fue gravemente culposa, lo que posibilita determinar a ciencia cierta el elemento subjetivo, que se torna indispensable para determinar responsabilidad patrimonial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio

Público.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el inciso segundo del artículo 90 del Código de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 678 de 2001, entabló demanda, contra los señores José Jesús Quintero, Antonio Pérez Sanica y María del Pilar Fernández, en calidad de Ex Fiscales Regionales de Cali – Fiscalía General de la Nación, por la sumas de dinero pagadas por el ente jurisdiccional, conforme a la presunta conducta dolosa de los mencionados ex funcionarios, como consecuencia de una actuación gravemente culposa al haber incurrido en falta o falla del servicio, con el decomiso y la dilación injustificada en la entrega del automóvil de servicio público, situación que se prolongó desde el 9 de diciembre de 1992 hasta el 5 de mayo de 1994,

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. infringiéndose un daño patrimonial al señor Edgar Marino Jurado Araujo, cuando desempeñaban las funciones dentro del cargo anteriormente referido, inobservando las disposiciones de orden legal lo cual dio origen a la condena impuesta, atendiendo a los siguientes argumentos (fls. 6 a 13 c.1.):

1. En el mes de noviembre de 1992, el señor Harold Frenan Betancourt fue objeto de extorción, por lo cual instauró la respectiva denuncia y una vez fijada la fecha y hora para la entrega del dinero a los extorsionistas, se montó un operativo dentro del cual resultó detenido Edgar Marino Jurado Araujo, posteriormente se resuelve cesar todos procedimiento a favor de Jurado Araujo y se ordena la devolución definitiva del automóvil de servicio público de su propiedad. 2) Estando en libertad el señor Jurado Araujo, procedió a solicitar varias veces la entrega del automotor al Fiscal correspondiente y en todas las oportunidades que elevó la solicitud, ésta le fue negada, lo cual se prolongó por espacio de un año y medio aproximadamente. 3) Por lo anterior el señor Jurado Araujo presentó demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la retención de un vehículo de servicio público, el cual fue vinculado al proceso penal. 4) Indica que el Fiscal General de la Nación profirió la Resolución No. 358 del 5 de marzo de 2002, por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Edgar Mariano Jurado Araujo, pago que fue tramitado mediante la CDP SIIF 111 y el comprobante de egreso No. 1236 del 18 de abril de 2002, por un valor de $3,565.313.oo

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Antonio J. Pérez Sanica contestó la demanda actuando en nombre propio (fls 90 y 91 C1) oponiéndose a las pretensiones de la demanda, manifestando que para la fecha de los hechos por los cuales la Fiscalía resultó afectada pecuniariamente y donde según contenido de la demanda en sus diferentes acápites se produjo decomiso del vehículo de servicio público, y como su dilación injustificada de entrega transcurrió entre el 9 de diciembre de 1992 a 5 de mayo de 1994, él en ese lapso de tiempo él no había ingresado a laborar aún a la Fiscalía General de la Nación, puesto que su posesión como Fiscal Regional de Cali se produjo el 12 de enero de 1996. 1.2.2. José Jesús Quintero contestó la demanda por intermedio de apoderado (fls 141 a 146 c1) oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que corresponde a la entidad demandada probar en que consistió la conducta dolosa y/o gravemente culposa del exfuncionario. Dice que se tiene a la vista apenas una providencia de quien fungiera como Fiscal Regional, desconociendo el expediente completo, pero en esa providencia se ve claramente que el funcionario cumplió el mandamiento constitucional y legal por lo que no es viable sostener que actuó con dolo y/o culpa grave. Arguye que en el caso en estudio se cuestiona el decomiso provisional del auto y su devolución tardía, pero que de lo dicho en el ámbito de su competencia tampoco se

genera dolo o culpa grave. Por último dice, que la Ley penal permite la incautación, aprehensión, ocupación o decomiso provisional, el cual es provisional hasta que una decisión definitiva lo devuelva o por el contrario la medida se torne definitiva según lo prescriba en sus causales la ley aplicable. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. 1.2.3. María del Pilar Fernández fue representada por curador ad litem, quien manifestó en la contestación (fl 163 c1) que no se opone a que se despachen favorablemente las prensiones de la demanda y que se atiene e a lo que resultare probado dentro del proceso en lo referente a la conducta dolosa o gravemente culposa en que hubiere incurrido su representada. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la Sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), negó las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente: En primer lugar, transcribió el artículo 90 de la carta política al igual que los artículos 1 y 2 de la ley 678 de 2001, así como también los artículos 77 y 78 del C.C.A., y dijo que de esta última disposición se pueden puntualizar los supuestos que caracterizan la acción de repetición:

• Son sujetos pasivos de este mecanismo procesales los servidores o ex servidores públicos. - El proceder del encartado debe se catalogado como doloso o gravemente culposo. - La consecuencia del proceder del encartado se traduce en un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado. - El reconocimiento indemnizatorio tiene como título una condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto.  Expone que, al tomar como referencia el recuento jurisprudencial acotado

(Sentencias de la Corte Constitucional C-374/02 y c-778/03), y descendiendo al 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. subjudice se estima que el proceder de los señores Maria del Pilar Fernández y José Jesus Quintero, no puede ser catalogado como doloso o de gravemente culposo. En efecto, la Fiscalía General de la Nación señala en la demanda que la conducta de los demandados: "es dolosa y/o gravemente-culposa, de conformidad a los artículos 90 de nuestra Constitución Política y 72 de la Ley 270 de 1996, en razón a que éstos ejerciendo el cargo de Fiscales Regionales de Cali y adelantado el proceso radicado bajo el No.4647 seguido contra EDGAR MARINO JURADO

ARAUJO y OTROS y a la luz igualmente de la Ley 81 de 1993, es claro que en esa investigación se incurrió en una violación al artículo 58 de la Constitución Política ya que no se ha protegido un bien legítimamente adquirido con justo título, buena fe y lícita procedencia". Arguye también, que al observar la sentencia de reparación del 12 de mayo de 2000, se encuentra que si bien es cierto en ésta se considera que la falla se configura al realizar el decomiso por fuera de los lineamientos constitucionales y legales, no lo es menos que en la misma no se dice de forma alguna que esa falla tuviera su génesis en el dolo o culpa grave de los demandados. También es cierto que los ahora demandados no fueron llamados en garantía dentro del proceso de reparación directa, pero tal circunstancia no es óbice para que no puedan ser demandados por vía de acción de repetición, pues tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado: "el hecho de que no se haya vinculado al funcionario al proceso como parte a través del llamamiento en garantía no constituye violación al debido proceso, porque en la acción autónoma de repetición se le dará la oportunidad qe ejercer el derecho de defensa y por lo tanto, de controvertir las razones y pruebas que la entidad aduzca en su contra para demostrar que actuó con culpa grave o dolo, ya que será la demostración de estos elementos subjetivos la que determina la obligación de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. rembolsar lo que la entidad haya tenido que pagar al demandante". (Consejo de Estado - Sección Cuarta, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Radicación número: 11001-03-15-000-2003-0262-02(AC), 27 de mayo de 2004). No se puede deducir del proveído citado que la actuación de los demandados estuviera precedida de culpa grave o de dolo; su realización no es reprochable desde el punto de vista jurídico, no se le puede derivar mala fe, entendida ésta como conocimiento pleno de la ilegalidad y de sus secuelas, de llevarse por delante los intereses generales de los que esta inspirada la función administrativa de acuerdo al artículo 209 de la Constitución Nacional o de actuar sin fundamento normativo. Para concluir se refiere diciendo, que no se allega al expediente prueba alguna tendiente a demostrar dicha conducta, tampoco se solicitaron testimonios, ni declaraciones de parte ni se aportó documento (reglamentos o manuales respectivos) donde se indiquen de forma expresa cuales era las funciones exactas que tenían los demandados cuando fungían como Fiscales Regionales de donde se infiera su actuación dolosa o gravemente culposa, por lo que se imposibilita para la Sala determinar a ciencia cierta ese elemento subjetivo, que se torna necesario para imputarle responsabilidad patrimonial. Análisis que conlleva, a proferir por parte del Tribunal sentencia negando las pretensiones de la demanda.

1.3. Argumentos de la apelación. La parte actora a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, argumentando que se dan los elementos subjetivo de la culpa grave de los señores María del Pilar Fernández y José de Jesús Quintero, para que en sentencia de mérito se declare la responsabilidad de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. los mismos y en consecuencia se les condene a reintegrar a la Fiscalía General de la Nación, la suma pagada por ella al señor Edgar marino Jurado Araujo. Argumentando en resumen lo siguiente:  Dice que estaban reunidos los requisitos para que se emitiera sentencia condenatoria en contra de los demandados, quienes ante su inactividad de cara al expediente se allanaron a las pretensiones de esa actora, toda vez que el defensor de María del Pilar Fernández no se opuso a que se accediera a las pretensiones de la demanda como quiera que con la documentación aportada por el demandante es viable según las reglas del artículo 90 de la Constitución Política.  Manifestó que la Fiscalía General de la Nación, cumplió íntegramente con la carga probatoria, y que se han debido tener como prueba los aportados con la demanda.  Se refiere a que lo cierto, es que la responsabilidad de los señores

demandados María del Pilar Fernández y José Jesus Quintero, se debe apreciar desde la óptica del grave incumplimiento de los deberes a que están sujetos como instructores, pues una vez se otorgó la libertad incondicional del señor Edgar Marino Jurado Araujo, debió ordenarse la devolución del vehículo propiedad del anterior mentado, con lo cual se hubiera evitado el deterioro del mismo y la consecuente responsabilidad estatal con consecuencias pecuniarias contra la Nación.  Por último, hace mención que de las situaciones descritas se aprecia con claridad que adicional al cumplimiento de los requisitos objetivos de la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. acción, están presentes los elementos subjetivos de la culpa grave de los señores demandados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Son responsables los demandados a título de dolo o culpa grave de los perjuicios a que fue condenada la Fiscalía General de la Nación, por la no entrega oportuna del taxi de propiedad del señor Edgar Jurado Araujo? ¿Fueron conducentes y pertinentes los documentos aportados con la demanda, para que se denote la existencia del elemento subjetivo de la culpa grave de los demandados, tal y como lo alega la parte actora en su apelación?

2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Régimen de responsabilidad aplicable El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango Constitucional la obligación del Estado de repetir en contra del funcionario que por dolo o culpa grave haya dado lugar a una condena judicial en su contra. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. Dicha institución, en la época en que ocurrieron los hechos, materia del presente asunto, se regía por lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. En virtud de las referidas normas de este estatuto, los funcionarios estatales son responsables por los daños que causen por la culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones y en aquellos casos en que resulte condenada la entidad, aquella podrá repetir contra el funcionario. Con fundamento en dichas normas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido los presupuestos de la acción de repetición, cuya acreditación resulta indispensable a efectos de poder realizar un estudio de fondo del asunto, a saber: “De ahí que en la aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código

Contencioso Administrativo las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias autenticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.1 “ Así las cosas, la responsabilidad de los servidores y ex servidores públicos se equipara, por lo que, si se pretende declarar la responsabilidad de estos, se 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 31271 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. requiere que dichos funcionarios haya producido con su conducta dolosa o

gravemente culposa, un detrimento al patrimonio del actor. El concepto de dolo y culpa grave que exige la Constitución y la Ley para que se configure la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios, han sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado2, quien se ha referido sobre el particular en los siguientes términos: “El primer aspecto que debe examinar la Sala es el relativo a los conceptos de culpa grave y dolo que consagran los artículos 77 del C.C.A. y 90 inciso 2º. De la Constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado se compromete la responsabilidad personal del funcionario. (...) De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que La Ley distingue tres especies de culpa o descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar ios negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de esta especie de culpa. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente 1999-10865 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro." Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el articulo 6o de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden

calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política). De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del 'buen servidor público', sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la CP.)".

1. Acción de Repetición - Naturaleza jurídica - elementos y requisitos de procedibilidad En sentencia C - 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo. causado un agente público3 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los

siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y 3 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.43546 (760012331000200400354-01) Evo.  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C. y los artículos 90, 77 y 78 del C.C.A. 1.1. Conducta dolosa o con culpa grave Para determinar la conducta dolosa o con culpa grave se debe acudir a la norma aplicable en la fecha de la ocurrencia del hecho generador de la demanda (1 de febrero de 1991), siendo esto lo dispuesto por el art