PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Operó el principio de culpa exclusiva de la víctima

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-El actor se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra Comparte esta Delegada el criterio del apoderado de la Fiscalía General de la Nación, cuando manifiesta que, todo ciudadano debe soportar la carga de la investigación de un delito, cuando existan indicios graves que comprometan la responsabilidad y aquí los habían no solo por los antecedentes del actor sino por las pruebas recaudadas durante la investigación. DAÑO ANTIJURÍDICO-Operó el principio de culpa exclusiva de la víctima Es claro para esta Delegada que dentro del presente caso existe una causal de exoneración de responsabilidad por parte del Estado por culpa exclusiva de la víctima, puesto que claramente fueron los hechos irregulares cometidos por el hoy demandante, los que dieron lugar a que soportara el proceso penal por parte de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, en este caso no debe imputarse responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, pues no se encuentran constituidos los elementos que permitan decir que hubo una privación injusta de la libertad, ya que lo que realmente existió fue una culpa exclusiva de la víctima, pues el procesado se expuso a ser objeto de una privación de la libertad. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Eximente de responsabilidad administrativa Acerca de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima el Consejo de Estado en diversas jurisprudencias se ha manifestando diciendo que, cuando el perjuicio

reclamado por la víctima ha sucedido por causa exclusiva de ella y la Administración de ninguna manera tenía la posibilidad de resistir, ni de preveer la circunstancia causante del daño, entonces, ninguna responsabilidad le puede ser cargada, puesto que la propia persona fue la causante del daño que pretende reclamarle al Estado; es decir, no se constituye como un daño antijurídico. Sobre este tema se han traído extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado en el marco teórico de este concepto. Suficiente es lo anterior, para determinar que si bien se pudo generar un daño con el proceso penal adelantado, fue un daño antijurídico, pero el actor estaba en el deber jurídico de soportarlo, al quedar demostrado que él con su actuar irregular, generó la investigación penal en interés, es decir que el daño es consecuencia de su propio actuar. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-No se presenta el daño antijurídico Por tanto no hay mérito para declarar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, ni del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política, debiendo ser confirmada la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada considera ajustados a la prueba y a derecho los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, que conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida.

CONCEPTO No. 191 /2012

Bogotá, D.C., 26 de junio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 4700112331000200800371 01 (42841)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: LEON GONZALO JIMENEZ JIMENEZ Y OTROS.

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud para confirmar el fallo proferido de fecha 19 de octubre de 2011 originada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. / No se presenta el daño antijurídico-el actor se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra, a pesar de concluir el proceso con preclusión de la investigación / Operó el principio de culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. / La privación de la libertad se debió a la propia actuación del sindicado.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos: Los señores LEÓN JIMÉNEZ JIMÉNEZ y CRUZ MARINA MOSQUERA GÓMEZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINISTERIO de DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que les causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor LEÓN GONZALO JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

El señor LEÓN GONZALO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, fue privado de la libertad el día 9 de octubre de 2003, por miembros del Ejército Nacional, quienes posteriormente lo pusieron a disposición de la Fiscalía General de la Nación por los delitos de rebelión y concierto para delinquir. La Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscalía 32 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, profirió en su contra

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente el señor LEÓN JIMÉNEZ JIMÉNEZ fue llamado a indagatoria y sindicado por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, siendo dejado en libertad mediante providencia de fecha 14 de Septiembre de 2004, de la Fiscalía 32 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 1.2. LA CONTESTACIÓN 1.2.1. Nación-Fiscalía General de la Nación. El apoderado judicial de la Nación –Fiscalía General de la Nación a folios 144 a 158 del cuaderno principal, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa expone:  La investigación seguida en contra del señor León Jiménez Jiménez surgió por las imputaciones que contra él hicieron unos miembros activos del frente XIX de las FARC, de realizar actividades tales como llevar o suministrar alimentos, pertrechos, medicinas, información, llevándolo hasta el punto de tener un alias particular que lo identificó en la organización.  Adiciona que el hoy demandante nunca instauró denuncia contra los desmovilizados que lo acusaban como colaborador de la guerrilla y en la

indagatoria rendida por el actor aceptó que colaboraba con la guerrilla, pero sin ser de ellos, sin asistir a reuniones, que era bajo amenaza porque de lo contrario tenía que irse de la región y que su compañera cocinó para ese grupo durante dos años. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T  Enfatiza que a esta entidad le correspondía adelantar necesariamente la investigación a la cual todos los ciudadanos estamos sujetos, siendo esta una carga que se debe soportar pues como se desprende de las declaraciones dadas por los ex guerrilleros, lo cual permite inferir que el demandante participaba efectivamente en el grupo armado ilegal, en tanto que si le era dable al Fiscal de conocimiento imponer en su contra medida de aseguramiento y asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, máxime considerando que tenía antecedentes penales.  Invoca la excepción de culpa exclusiva de la victima, sustentándola en el hecho de que el demandante si colaboró con el grupo insurgente, pero que fue absuelto por haber encontrado que su participación pudo haberse enmarcado en la excluyente de responsabilidad penal de miedo insuperable, tales justificaciones del temor a no ser obedientes con la subversión imperio de la ley en la región, no pudo desvirtuarse por el

instructor. 1.2.2. Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.  Se opone a todas y a cada una de las pretensiones; señalando que las Fuerzas Militares actúan en estos casos de detención administrativa, según deber constitucional para el que han sido creadas, sin que de una parte exista actuación contraria a derecho en el procedimiento  Las Fuerzas Militares obraron con motivo de serios indicios en contra del sindicado, que pertenecía y/o auxiliaba a la guerrilla, pues es lógico que quien se encuentra en una situación ilegal deba correr los riesgos que ello produzca. El demandante estaba inmerso en una conducta o situación ilegal, gracias a la cual el riesgo se concretó y desencadenó la obligación 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T por parte del Estado de investigar tal situación.  La actuación de la Fuerzas Militares en estos operativos se ajusta totalmente a derecho y no existe prueba en contrario. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Tiene en cuenta, la diligencia de indagatoria que rinde el señor León

Jiménez Jiménez, quien acepta varias circunstancias que para la Fiscalía constituían indicios graves en contra del sindicado y las declaraciones precedentes de varios ex - guerrilleros, que lo señalaban como colaborador de las FARC, dentro de las que se destaca que acepta ser conocido en la región con el alias "CAÑA", que tenía antecedentes penales por un carro que se lo había robado la guerrilla, que tuvo contacto con varios integrantes de las FARC en donde le encomendaron varias misiones como custodiar un vehículo que había quitado un guerrillero llamado GUILLERMO, mientras le cumplían un compromiso que habían hecho con él y que contactó a su mujer para que les hiciera de comer por espacio de dos años a varios integrantes del citado grupo en una finca de ellos.  Encontró demostrada la culpa exclusiva de la víctima en la producción del hecho dañoso que ésta imputa a la administración, habida consideración de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T su comportamiento que lo situó de afrontar una detención y su consecuente vinculación al proceso penal dentro del cual logró proferirse preclusión de la instrucción adelantada.  El actuar del demandante, configuró una probable conducta delictiva que requería de mayor corroboración probatoria, lo cual permite concluir, que el

daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, lo cual rompe el nexo de causalidad.  La víctima participó en la producción del hecho dañoso y dicho accionar tiene como sustento fáctico el actuar negligente, imprudente, doloso y/o culposo del administrado y con el cual queda suficientemente probado en el proceso la inobservancia de la víctima de las obligaciones o reglas sociales mínimas que le son impuestas por la Constitución y por la Ley.  Consideró que el señor León Jiménez Jiménez con la comisión de la conducta delictiva y que en su oportunidad fue investigado como colaborador de la guerrilla, situación que nunca negó teniendo de precedente los antecedentes penales de hurto de un vehículo por parte del grupo subversivo, hecho por el cual estuvo en la cárcel de la ciudad de Santa Marta previamente a radicarse en el corregimiento de PalmorCiénaga, lugar donde sucedieron los hechos investigados, razón por la cual se expuso imprudente e inexcusablemente a sufrir el daño que se le ocasionó. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01

E.A.S.T sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 299 a 309 del cuaderno del Consejo de Estado):  Invoca el apelante el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta tanto no se le demuestre lo contrario y solicita se revoque en todas sus partes el fallo censurado y se le concedan las pretensiones al actor.  No comparte la posición del Tribunal, por cuanto considera que el señor León Gonzalo Jiménez Jiménez es un ciudadano que, por circunstancias ajenas a su voluntad se vio envuelto en las marañas del conflicto que hay en el país, y como ciudadano no tiene la obligación de soportar que el Estado en su actuar le haya ocasionado los perjuicios por la injusta detención de la libertad.  Arguye que el régimen de responsabilidad que debe aplicarse, es el de privación injusta de la libertad, el cual se manifiesta en la totalidad de la acción, contrario a lo señalado por él a quo.  Concluye que el a quo no se ocupó en hacer un análisis de fondo y en conjunto de todo el acervo probatorio allegado al fallo cuestionado, lo cual le hubiese permitido ser más consecuente dentro de la decisión adoptada en el fallo que se censura.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por la privación de la libertad del ciudadano León Gonzalo Jiménez Jiménez durante el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2003 y el 14 de Septiembre de 2004? 2.1.2. ¿La detención de que fuera objeto León Gonzalo Jiménez Jiménez, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión

arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la

medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto de manera puntual: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una

investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia

en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general. De este modo, la tensión entre Estado e Individuo, históricamente siempre presente desde la institucionalización misma del poder que supuso el advenimiento y consolidación del Estado de Derecho a partir de los primeros

lustros del siglo XIX, paulatinamente fue configurando al aparato estatal, precisamente, respecto de las libertades y los derechos, como «algo más que un instrumento necesario de tutela: es la condición necesaria para que los derechos nazcan y sean alumbrados como auténticas situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos». De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto. No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798, en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado: «Artículo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión». Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien

inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42841 470012331000200800371 01 E.A.S.T dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez

determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad