PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Por falta de señalización en las vías públicas

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio FALLA EN EL SERVICIO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por falta de señalización en las vías públicas Esta Delegada debe pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, en razón a que se encuentran plenamente demostrados los elementos para que se configure la falla del servicio de las entidades demandadas, de acuerdo al análisis que realizó respecto de la responsabilidad que podían tener en el sub examine. Evidentemente se presentó un daño antijurídico, el cual en concepto de esta Delegada no estaba en la obligación de soportar la parte actora, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la muerte de la paciente, toda vez que es obligación Constitucional y legal de las entidades demandadas el velar por la protección del espacio público peatonal, concretado en la debida señalización de vías públicas como andenes, senderos, pasos peatonales, semáforos, reductores de velocidad y puentes, entre otros. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se demostró el nexo de causalidad/INSPECCIÓN JUDICIAL-En la vía no existe ninguna señalización para el paso seguro de peatones Es de resaltar que el nexo de causalidad con el Municipio de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural y la Sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A, es evidente de acuerdo al material probatorio allegado, y llama la atención la inspección judicial

practicada en el lugar de los hechos, pues de la misma se puede vislumbrar que en la vía no existe aún y para la fecha, ninguna señalización para el paso seguro de peatones, como cebras, semáforos o resaltos que permitan brindarle seguridad de su tránsito, como tampoco para los vehículos automotores no existen semáforos, reductores de velocidad que permitan el transito peatonal seguro hacía los establecimientos de comercio y la zona residencial del sector. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-El accidente no hubiera ocurrido si en el lugar existieran condiciones de seguridad/CONTRATO DE CONCESIÓN-La constructora se comprometió a la señalización y seguridad vial En relación con la responsabilidad solidaria que tiene la Sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A con el Municipio de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, se observa por parte de ésta Delegada, la obligación que había existente en el contrato de concesión sobre la vía referida, pues a folios 65 a 118, la sociedad se comprometió a la construcción de obras viales, montaje e instalación de iluminación, instalación de elementos para señalización y seguridad vial, obligaciones de las cuales no se lograron terminar como así se logró evidenciar del acta de recibo de obra y terminación de la etapa de construcción, visible a folio 118, pues en la misma se señala los detalles a cumplir por parte de la concesión vial. Se suma a lo anterior la circunstancia que tiene que ver con la ocurrencia del accidente, el cual corresponde al corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena, que es una estructura vial ubicada dentro del perímetro urbano de dicha ciudad, que atraviesa no

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB solamente sector residencial si no también comercial, por lo que en principio la responsabilidad esta a cargo del Distrito de Cartagena de Indias, en razón a la obligación que tiene de rehabilitar, conservar las vías e implementar las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la vía e integridad personal con la finalidad de evitar accidentes. Esta Delegada considera que los planteamientos esbozados por el juez de primera instancia se encuentran acorde con los lineamientos Constitucionales y legales, para determinar la responsabilidad de las entidades demandadas, no observando ninguna causal exonerativa de responsabilidad, toda vez que si bien es cierto quien embistió a la víctima fue un particular, las circunstancias no se hubieran presentado de tal magnitud si, en el lugar de los hechos se hubieran presentado todas las condiciones de seguridad que debe tener un corredor vial de tal alta complejidad. PRUEBA DEL NEXO CAUSAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB CONCEPTO No. 118 / 2013 Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200501211 01 (45940)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Álvaro de Jesús Puerta Arboleda y otros DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales (ISS) Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR el fallo recurrido. / Se configuró la falla en el servicio médico. / Tardía prestación del servicio médico. / La palabra “urgente” significa de obligatorio cumplimiento. / Pérdida de una oportunidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Álvaro de Jesús Puerta Arboleda y María Eugenia Saldarriaga Gómez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), para que se le declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a ellos, con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico que condujo a la muerte del joven Paulo Augusto Puerta Saldarriaga, ocurrida el día 12 de diciembre de 2012, presuntamente debido a la negligencia de la entidad frente al trasplante que urgía para salvar su vida y que había sido ordenada por medio de la tutela datada del 10 de mayo de 2002. 1.2. Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales, no presentó escrito de contestación de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, falló en sentencia del 13 de julio de 2012, negando las pretensiones de la demanda, y manifestando en resumen los siguientes argumentos: 1.3.1. La tesis se concretó en la evidente falta de acreditación del presupuesto del “nexo causal”, pues no se estableció como era el onus probandi de la parte actora, es decir, la causa del deceso de la víctima, toda vez que la jurisprudencia contenciosa administrativa actualmente ha determinado que cuando se debate la responsabilidad médica, debe

analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB 1.3.2. Al encontrarse acreditado el daño y la falla, pues evidentemente había una decisión del juez constitucional que ordenaba agilizar de manera urgente la intervención de trasplante que requería Pablo augusto Saldarriaga, adicionalmente se detectó que la orden fue incumplida, ya que dentro del historial médico hasta la última atención registrada el día 6 de noviembre de 2002, el procedimiento requerido no se había efectuado. I.3.3. Bajo el entendido de que el título de imputación es el de la falla probada, se debe acreditar aparte del daño y la falla, el nexo causal, el cual se trataba de sustentar la causa de la muerte de la víctima, ya que del historial clínico no se logró evidenciar tal hecho, como tampoco del protocolo de necropsia que permitiera aclarar la situación, requisito de acreditación que no se logró establecer quedando claro el incumplimiento de la parte actora frente al onus probandi operante en su contra. 1.4. Argumentos de la apelación 1.4.1. El apoderado de la parte actora, presentó escrito de apelación, argumentando que

si bien es cierto no se cuenta con dictamen médico pericial que permita señalar la causa eficiente de la muerte de Paulo Augusto Puerta Saldarriaga, toda vez que no fue posible que la entidad demandada entregará la historia clínica completa hasta el día del deceso, si existe elementos que permiten configurar el nexo causal a través de los indicios, los cuales se estructuran de manera compleja en los siguientes: el diagnostico de la enfermedad, la naturaleza de la enfermedad, la inexistencia de otros patologías, los tratamientos requeridos, la omisión en la prestación del servicio, la necesidad de acudir a la acción de tutela, la existencia de un incidente por desacato, la desidia para la práctica del examen de compatibilidad de donante vivo al padre del joven, la falta de respuesta de la demanda por parte del ISS y el aporte incompleto de la historia clínica del paciente. Elementos que a su juicio permiten concluir que es hecho cierto y debidamente probado que el señor Paulo Augusto Puerta, no fue atendido oportunamente ni adecuadamente. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente el Instituto de Seguros Sociales

(ISS), por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la falla en

la prestación del servicio luego de no habérsele prestado oportunamente atención médica al joven Paulo Augusto Puerta Saldarriaga, máxime cuando mediaba una orden de carácter constitucional que decretaba un tratamiento de manera “urgente”, con lo cual se le hubiera procurado mejor expectativa de vida? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Definición de la palabra “urgente” En relación con el tema se ha puntualizado lo siguiente: “Lo que urge, que no puede esperar, que no admite espera; la obligación de cumplimiento inmediato. Urgir es pedir algo con urgencia o apremio”1 “Urgencia: es la aparición fortuita de un problema de etiología diversa y de gravedad variable, que genera la conciencia de una necesidad inminente de atención por parte del sujeto o de sus allegados (OMS).”2 2.2.3. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Al respecto el consejo de Estado ha puntualizado: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisiónde la prestación médica debida no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que esa actuación fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño. En otros términos, si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la

antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma afección que sufría el paciente o de otra causa diferente. También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario que en todo evento aparezca acreditado que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque en algunos casos bastará con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre su certeza y su eventualidad, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.” 2.2.4. Pérdida de oportunidad En relación con el tema el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: 1 http://es.wikipedia.org/wiki/Urgente 2 www.grupocto.es/tienda/pdf/EN_OPECan_CapM.pdf 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB “Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico.” 2.2.5. Prueba del nexo causal – indicios Al respecto el Consejo de Estado ha puntualizado lo siguiente: “En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los

conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos:

1. Copia del fallo de tutela de fecha mayo 10 de 2002, proferida por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal, mediante el cual ordena a la entidad promotora de salud que le realice de manera urgente la desinfometría, la autorización de

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB protocolo y del trasplante renal, en el improrrogable término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo. (Fl 113-116 Cd 1).

2. Copia de la historia clínica del joven Paulo Augusto Puerta Saldarriaga del año 2001 hasta el 6 de noviembre de 2002, expedida por el Hospital Universitario San Vicente de Paul. (Fl 164-238 Cd 1).

3. Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia. 2.4. Caso concreto.

Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede ésta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, esta Delegada debe pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, en razón a que se encuentran plenamente demostrados los elementos para que se configure la falla del servicio de las entidades demandadas, de acuerdo al análisis que realizó respecto de la responsabilidad que podían tener en el sub examine.  Evidentemente se presentó un daño antijurídico, el cual en concepto de esta Delegada no estaba en la obligación de soportar la parte actora, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la muerte de la señora

Noryis del Carmen Salas Correa, toda vez que es obligación Constitucional y legal de las entidades demandadas el velar por la protección del espacio público peatonal, concretado en la debida señalización de vías públicas como andenes, senderos, pasos peatonales, semáforos, reductores de velocidad y puentes, entre otros. Es de resaltar que el nexo de causalidad con el Municipio de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural y la Sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A, es evidente de acuerdo al material probatorio allegado, y llama la atención la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos, pues de la misma se 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB puede vislumbrar que en la vía no existe aún y para la fecha, ninguna señalización para el paso seguro de peatones, como cebras, semáforos o resaltos que permitan brindarle seguridad de su transito, como tampoco para los vehículos automotores no existen semáforos, reductores de velocidad que permitan el transito peatonal seguro hacía los establecimientos de comercio y la zona residencial del sector.  Ahora bien, en relación con la responsabilidad solidaria que tiene la Sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A con el Municipio de Cartagena de Indias Distrito

Turístico y Cultural, se observa por parte de ésta Delegada, la obligación que había existente en el contrato de concesión sobre la vía referida, pues a folios 65 a 118, la sociedad se comprometió a la construcción de obras viales, montaje e instalación de iluminación, instalación de elementos para señalización y seguridad vial, obligaciones de las cuales no se lograron terminar como así se logró evidenciar del acta de recibo de obra y terminación de la etapa de construcción, visible a folio 118, pues en la misma se señala los detalles a cumplir por parte de la concesión vial.  Se suma a lo anterior la circunstancia que tiene que ver con la ocurrencia del accidente, el cual corresponde al corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena, que es una estructura vial ubicada dentro del perímetro urbano de dicha ciudad, que atraviesa no solamente sector residencial si no también comercial, por lo que en principio la responsabilidad esta a cargo del Distrito de Cartagena de Indias, en razón a la obligación que tiene de rehabilitar, conservar las vías e implementar las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la vía e integridad personal con la finalidad de evitar accidentes.  Esta Delegada considera que los planteamientos esbozados por el juez de primera instancia se encuentran acorde con los lineamientos Constitucionales y legales, para determinar la responsabilidad de las entidades demandadas, no observando ninguna causal exonerativa de responsabilidad, toda vez que si bien es cierto quien embistió a la víctima fue un particular, las circunstancias no se hubieran presentado de tal magnitud si, en el lugar de los hechos se hubieran presentado

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45940 050012331000200501211 01 IJCB todas las condiciones de seguridad que debe tener un corredor vial de tal alta complejidad.  En atención a lo anterior, y de acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se incurrió en una evidente falla del servicio médico cargo de la entidad demandada al no dar cumplimiento de lo establecido ---------------------------------------, por tanto esta Delegada solicita respetuosamente la CONFIRMACIÓN de la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 13 de julio de 2012, de acuerdo a los argumentos expuestos.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co