PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Por intervenir quirúrgicamente al menor sin contar con la técnica

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico por acción y omisión a un menor de edad FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por intervenir quirúrgicamente al menor sin contar con la técnica y el especialista idóneo Con el objeto de determinar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue defectuosa u omisiva, si la consecuencia que resultó dañina para el menor, fue consecuencia de un acto negligente y descuidado que no se ajustó a los protocolos o reglas de atención médica y administrativa, esta Delegada del Ministerio Público considera conducente señalar que de la lectura del acervo probatorio allegado legal y oportunamente a la actuación, se concluye que al menor, no se le prestó desde el primer momento en forma adecuada la asistencia médica y hospitalaria debida, como quiera que no se estudió en forma seria, concienzuda y profesional su estado de salud, ni dispuso el galeno la práctica de exámenes y el análisis de los mismos, para establecer desde el primer momento la verdadera dimensión de la fractura como el posible compromiso de otros tejidos, como lo era la situación de los nervios cubital y radial, más cuando se estaba ante una grave fractura múltiple de los huesos del codo, con lo cual era posible que se comprometieran tejidos nerviosos por su ubicación y colocación frente a la fuerte lesión padecida por el menor. Al paciente se le trató en forma ligera, al realizar una intervención de reducción sin contar con los elementos técnicos y el correspondiente

especialista idóneo para superar el compromiso de los tejidos nerviosos. FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN-Por no remitir en forma inmediata al paciente a un centro de atención de otro nivel más alto Otro aspecto que hay que precisar es la omisión del médico que tenia bajo cuidado al menor, al no prestar la atención debida y el cuidado necesario, para remitir en forma inmediata al paciente a un centro de atención de otro nivel más alto, donde se contaba no sólo con los equipos requeridos, sino con el profesional especializado, con lo cual hubiese hecho cesar no sólo los padecimientos de la propia víctima sino de su familia. Es claro que en el tipo de fractura (multifragmentaria) que presentó el paciente existía un alto riesgo de lesión del nervio radial, lo que evidentemente no podía ser desconocido por el ortopedista, quien hizo la evaluación prequirúrgica y quien luego practicó el procedimiento; de allí la diligencia, pericia y cuidado que le era exigible, las que no colocó a disposición del menor, que de llegar a un acuerdo conciliatorio, da lugar a acción de reparación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es evidente que la falta de premura, atención y diligencia le restaron oportunidad al menor/INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR-El galeno y los seguros sociales no tuvieron en cuenta que el interés de un menor de edad es superior por mandato constitucional 1

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Rzo Podemos concluir que la demandada, como entidad encargada del servicio médico, se debe ver avocada a responder por sus actos y por las obligaciones que le son propias, lo que no diluye la responsabilidad por la actuación omisiva del galeno, constituyendo una evidente falla en el servicio. De acuerdo con lo anterior, encuentra esta Delegada del Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales-ISS, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos, porque si bien la actividad, médico asistencial es de medios, más no de resultado, en el caso es evidente que la falta de premura, atención y diligencia, le restaron oportunidad al menor, sin que el galeno y el ISS hubieran tenido en cuenta que el interés de un menor de edad, es superior por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política. Por lo anterior, acierta el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al concluir que los perjuicios causados al menor y a sus padres son imputables al Instituto de los Seguros SocialesISS. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por las lesiones ocasionadas al menor debido a la deficiente intervención quirúrgica/CONCILIACIÓN-Por los daños morales y materiales causados En concepto de esta Procuraduría Delegada, están probados los elementos necesarios para configurar la responsabilidad administrativa de la Nación-Instituto de Seguros Sociales-ISS al estar demostrada la calidad de afiliado de la paciente a ese Instituto, el daño antijurídico causado con las lesiones ocasionadas al menor, debido a la

inadecuada, deficiente y mala intervención quirúrgica, procedimiento que fue realizado por el médico adscrito al Instituto de seguros Sociales – ISS en la ciudad de San Andrés –Islas. Es decir se encuentra probada la adecuación del título de imputación de responsabilidad administrativa por acción y omisión. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público no objeta la posibilidad de realizar un acuerdo conciliatorio, entre las partes respecto de los daños morales y materiales causados. En atención a lo anteriormente expuesto, esta Delegada considera que la conciliación resulta VIABLE. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Responsabilidad médica 2

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CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 008/2013

Bogotá D.C., 21 de marzo de 2013.

HONORABLES

CONSEJEROS DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: DR. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA EXPEDIENTE: 880012331000200500050 01(34125)

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Nasly Isabel Bedoya Gil y otros DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales-ISS Sentido del concepto: la conciliación resulta VIABLE respecto a los perjuicios morales y materiales solicitados en la demanda toda vez que se probaron en el transcurso del proceso por lo tanto; existen elementos de

juicio suficiente para el acuerdo. / El interés de un menor es superior por expreso mandamiento del artículo 44 de la Constitución Política. / Se adecuó falla en el servicio por acción y omisión.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda-Hechos. Nasly Isabel Bedoya Gil y Gustavo Guzmán Guiral, quienes actúan en nombre propio y en representación del menor, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el Instituto de Seguros SocialesISS, para que se le declare responsable de los daños y perjuicios morales padecidos por el 3

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo daño antijurídico causado con las lesiones ocasionadas al menor, debido a la inadecuada, deficiente y mala intervención quirúrgica que le practicaron. Por accidente que sufriera el menor, debió ser trasladado a la sala de urgencias del Seguro Social, entidad promotora de salud a la cual estaba afiliado como beneficiario. Practicados los rayos X el diagnóstico fue: “fractura condilia del húmero reducida con material de osteosíntesis”. Se le practicó intervención quirúrgica en el codo al menor por parte de un ortopedista del ISS. En el postoperatorio, al iniciar el tratamiento terapéutico, la fisioterapeuta manifestó: “paciente que ingresó al servicio de fisioterapia con regular evolución

se le indica pedir cita con ortopedia. Se le observa neuroplaxia del nervio radial por mano péndula. Se le realiza férula para mantener buena posición” El cirujano, al darse cuenta de la mala intervención quirúrgica practicada, solicitó la remisión del paciente para ser valorado por ortopedia, neurología, neurocirugía nivel III y para realizar electrografía. El ISS remitió al menor a la Clínica General del Norte en la ciudad de Barranquilla donde los médicos conceptuaron: “se le encontró lesión del nervio radial con parálisis de muslos extensores de muñeca y dedos de mano de dos (2) meses de evolución. Deformidad en el codo izquierdo pos fractura no corregible por cirugía plástica” La fisioterapeuta encargada de brindar el tratamiento terapéutico conceptuó “paciente de 7 años, con DX de fractura supracondilea de codo con deformidad, por lo cual presenta limitación de arco de movimiento de flexiónextensión, debido a la ubicación anatómica de hueso por cirugía inadecuada, hasta el 4

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo momento se ha presentado buena recuperación, pero es necesario reubicar anatomía para mejor pronóstico” A expensas de los padres, en la ciudad de Medellín, se le practicó otra cirugía al

menor para recuperarle el nervio atrofiado, en la actualidad el menor presenta deformidad física en su extremidad superior izquierda. 1.2. La contestación de la demanda. La E.P.S. Instituto de Seguros Sociales-ISS contestó la demanda se refirió a los hechos expuestos en la misma, señaló que se atiene a lo que en la historia clínica se encuentre referenciado sobre el desempeño del ortopedista, de las recomendaciones de la fisioterapeuta, de lo que los galenos indicaron en la Clínica General del Norte como hallazgo para proceder a atender al niño, y al concepto que emita el Comité Técnico Ad-Hoc que evaluará el accionar médico de manera imparcial, igualmente, se atiene a lo probado con relación a la intervención realizada por los médicos vinculados a la Clínica Noel en la ciudad de Medellín. 1.3. Fallo de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 22 de marzo de 2007, declaró Administrativamente responsable al I.S.S., por los daños y prejuicios ocasionados a los demandantes xx, Gustavo Guzmán Guiral y Nasly Isabel Bedoya Gil, como consecuencia de la falla en la prestación del el servicio médico y condenó al Instituto de Seguros Sociales-ISS al pago de perjuicios morales y materiales. 1.4. Recurso de apelación. 5

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www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo La Entidad demandada apeló el fallo manifestando que es importante establecer que dada la edad y condiciones del menor, la recuperación del brazo izquierdo es completa y de buen pronóstico. En cuanto a la movilidad y estética, se logra con varias cirugías que le deben seguir siendo practicadas al menor, y que serán asumidas por la E.P.S. ISS en la medida en que le sean requeridas. Dice que el manejo de este tipo de lesiones ha sido asumido por el protocolo del Instituto y las instituciones prestadoras de servicios contratados por el ISS para lograr la rehabilitación completa de los afiliados y beneficiarios. Con relación a los perjuicios derivados de la falla del servicio, respecto de los materiales, nunca fue solicitado el reembolso de los dineros cancelados para la valoración y cirugía del menor en la ciudad de Medellín, Clínica Noel y el Hospital Timoyhy Britton. No se puede exigir a una persona jurídica obligada legalmente por la Ley 100 de 1993, a pagar una cirugía la cual el ISS está obligado a buscar el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las patologías que se presenten.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. ¿Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso, cuando se declaró administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales-ISS al configurarse una falla en el servicio médico? 2.2. Marco teórico. 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su

sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 6

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Responsabilidad Médica. En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió

gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 7

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso,

en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual

3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 8

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e

inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pág. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 8 8 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el

Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 27º PBX. EXT. 12761 www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría

de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.3. Pruebas obrantes. Premisas fácticas. Obran en el expediente las siguientes:  Copia de la historia clínica remitida por el hospital Timothy Britton en la cual consta que el día 1º de julio de 2003 el menor ingresó al servicio de urgencias del ISS con ocasión del trauma que sufriera en su codo izquierdo al caer de un árbol (fl 234 c-pruebas)  De la misma historia se tiene, que en el mencionado centro hospitalario se le diagnosticó húmero supracondilia y fractura de radio, siendo hospitalizado para manejo del dolor y cirugía futura, conforme a la orden impartida telefónicamente por el Dr. Hugo Arocha.  Resultado de la radiografía tomada el 7 de julio de 2003 al paciente, en la cual presentó fractura completa, desplazada de la región supracondiluia del húmero izquierdo, y fractura completa impactada del extremo distal del radio (fl. 242) 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10

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www@procuraduria.gov.co Exp. 880012331000200500050 01 (34125) Rzo  Dictamen pericial rendido por la Dirección Seccional del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, concepto del cual se destaca, que el menor presentó cúbito varo, rotación externa del hueso del antebrazo, con alteración para dorsiflexión de la mano y dedos; lesión del nervio radial izquierdo, la cual se diagnosticó después de dos meses de ocurridos los hechos.  La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto No. 0190/07 de fecha 02 de octubre de 2007 y dijo que: el Delegado comparte el planteamiento del a-quo y concluye que existe la responsabilidad, dado que la aflicción padecida por los actores se hubiera podido evitar, si se presta la adecuada y oportuna atención al paciente. Solicitó a la Honorable Sección se confirme la decisión de primera instancia. 2.4. Caso concreto.  Está acreditado en la demanda que la señora Nasly Bedoya Gil es cotizante el ISS identificación No. 52025678 y que su hijo menor es beneficiario identificado con el No. 9601314205.  Con el objeto de determinar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue defectuosa u omisiva, si la consecuencia que resultó dañina para el menor, fue consecuencia de un acto negligente y descuidado que no se ajustó a los protocolos o reglas de atención médica y administrativa, esta Delegada del Ministerio Público considera conducente señalar que de la lectura del acervo probatorio allegado legal y

oportunamente a la actuación, se concluye que al menor, no se le prestó desde el primer momento en forma adecuada la asistencia médica y hospitalaria debida, como quiera que no se estudió en forma seria, 11

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 Es claro que en el tipo de fractura (multifragmentaria) que presentó el paciente existía un alto riesgo de lesión del nervio radial, lo que evidentemente no podía ser desconocido por el ortopedista, quien hizo la evaluación prequirúrgica y quien luego practicó el procedimiento; de allí la diligencia, pericia y cuidado que le era exigible, las que no colocó a disposición del menor, que de llegar a un acuerdo conciliatorio, da lugar a acción de reparación.  Por lo expuesto podemos concluir que la demandada, como entidad encargada del servicio médico, se debe ver avocada a responder por sus actos y por las obligaciones que le son propias, lo que no diluye la 12

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Política.  Por lo anterior, acierta el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al concluir que los perjuicios causados al menor y a sus padres son imputables al Instituto de los Seguros SocialesISS.

III. Conclusión En concepto de esta Procuraduría Delegada, están probados los elementos necesarios para configurar la responsabilidad administrativa de la Nación-Instituto de Seguros Sociales-ISS al estar demostrada la calidad de afiliado de la paciente a ese Instituto, el daño antijurídico causado con las lesiones ocasionadas al menor, debido a la inadecuada, deficiente y mala intervención quirúrgica, procedimiento que fue realizado por el Dr. Hugo Arocha, médico adscrito al Instituto de seguros Sociales – ISS en la ciudad de San Andrés –Islas. Es decir se encuentra probada la adecuación del título de imputación de responsabilidad administrativa por acción y omisión.

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MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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