PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Por lesiones físicas

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio DAÑO ANTIJURÍDICO-Por lesiones físicas/RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOSDeben ser valorados en forma económica Para esta Delegada es claro que las lesiones físicas o corporales generan, en la víctima directa, sentimientos de dolor, congoja y sufrimiento, constitutivos de perjuicio moral que, al no poderse resarcir en sí mismo, debe serlo en forma económica. Las lesiones inferidas a una persona hacen presumir el dolor y la aflicción constitutivos del perjuicio moral, en los miembros del entorno familiar más cercano de quien las padece, como cónyuge, compañero (a) permanente, padres, hijos y hermanos, perjuicio que debe valorarse en su entidad atendiendo, entre otros aspectos, a la gravedad de dichas lesiones. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL-Rompimiento del equilibrio de las cargas públicas generadas del servicio militar En el asunto sub lite, la gravedad de las lesiones corporales se desprende con claridad de la disminución de la capacidad laboral que sufrió la víctima directa y el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc. La responsabilidad del Estado respecto de los conscriptos se debe observar bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer

lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad. Por consiguiente, cuando sufren desmedro físico por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL-Reconocimiento de perjuicios/CONCILIACIÓN-Las pretensiones de la acción de reparación directa El Consejo de Estado ha considerado que por regla general, en materia de responsabilidad extracontractual de perjuicios por daños causados a conscriptos, el régimen jurídico a aplicar es el del daño especial derivado del principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se acceda a conciliar las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia de conformidad con lo expresado en este concepto. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400)

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 47/ 2014

Bogotá, 4 noviembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 540012331000200900275-01 (49400)

Reparación Directa-Conciliación

ACTOR: Alexander Alfonso Pico Bustos y otros DEMANDADO: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentido del concepto: la conciliación es VIABLE. / Se llenaron los requisitos de la acción de e reparación directa y se demostró la responsabilidad de la Nación– Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. / Es imputable el daño a la entidad

demandada, porque se causó al soldado o campesino en actividad propia en la prestación del servicio militar. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos Alexander Alfonso Pico Bustos ingresó al Ejército Nacional como soldado campesino para desempeñar sus servicios militares en el Batallón de Infantería No. 13 con sede en Pamplona; el 24 de junio de 2007; en desarrollo de un dispositivo de seguridad militar, Pico Bustos sufrió un accidente al caer por una zanja, lo que le ocasionó una luxación en el hombro izquierdo y una pérdida de la fuerza en el miembro superior izquierdo. Fue atendido en urgencia del hospital de Toledo (NS); después fue remitido a la clínica San

3 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) José de Cúcuta, en donde fue intervenido quirúrgicamente el 25 de junio de 2007.

Posteriormente presentó derecho de petición, ante la Unidad Militar de Pamplona, solicitando una resonancia magnética, que fue realizada el 4 de abril de 2008. El 26 de abril de 2008, Pico Bustos fue desacuartelado del Batallón de Infantería No. 13, sin recibir ninguna clase de auxilio o ayuda económica, a pesar de su limitación fisiológica. En diciembre de 2008 interpuso una acción de tutela que le correspondió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santander, que ordenó tutelar los derechos fundamentales a la salud y una vida digna, y que se le practicaran los exámenes correspondientes, para luego ser remitido a la Junta Médico Laboral. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional de los perjuicios causados al accionante, con ocasión de los hechos ocurridos el 24 de junio de 2007. 1.2.1. Condenas (sentencia 24 de junio de 2010) 1.2.1.1. Perjuicios morales

DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD

Alexander A. Pico Bustos Víctima 30 30 S.M.L.M.V. Ludin Rosita Camuan Compañera permanente 15 S.M.L.M.V. Marlene Bustos Ureña Madre 15 S.M.L.M.V. Hermes Pico Bustos Hermano 8 S.M.L.M.V. María Socorro Pico Bustos Hermana 8 S.M.L.M.V. 4 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) Dalvis Pico Bustos Hermano 8 S.M.L.M.V. Disney Pico Bustos Hermano 8 S.M.L.M.V. Deinys Pico Bustos Hermano 8 S.M.L.M.V. Luis Fernando Pico Bustos Hermano 8 S.M.L.M.V. El valor del salario mínimo mensual será el que se encuentre vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. Por concepto de daño a la salud, a favor de: DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD Alexander A. Pico Bustos Víctima 82.6 S.M.L.M.V. 1.2.1.2. Perjuicios materiales – Lucro cesante consolidado DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD Alexander A. Pico Bustos Víctima $11.138.404,oo 1.2.1.3. Por concepto de lucro cesante futuro DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD Alexander A. Pico Bustos Víctima $ 29.367.834,oo Dijo que el Soldado Campesino Alexander Alfonso Pico Bustos y los demás demandantes sufrieron un daño antijurídico, pues es totalmente claro que éstos no están obligados a soportar la afectación a la integridad física y salud del soldado conscripto, la cual sufrió como consecuencia de las heridas que sufrió en su brazo izquierdo y que le ocasionaron 5 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) una incapacidad laboral del 20%, al caerse por una zanja cuando se encontraba en actividad propia del servicio militar obligatorio. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.4.1. La inconformidad se presenta en relación con los perjuicios reconocidos en la sentencia, en la medida en que esta condena desborda todos los paramentos que se vienen reconociendo en la jurisprudencia, por esta clase de perjuicios, ya que se incurre en un detrimento patrimonial del Estado, sin que sobre el particular se dé alguna argumentación jurídica que justifique la interpretación. Desconociendo principios básicos de argumentación jurídica, y de hermenéutica, en esta jurisdicción en donde además sobre el tema se puede crear jurisprudencia por parte de la jurisdicción administrativa, en relación con la valoración del daño laboral es mínima y sin que sobre el particular se esté demostrando afectación es graves ya que no toda lesión genera perjuicios de daño a la vida. Sobre los supuestos perjuicios de carácter moral y material, estos no se están demostrando, cuando, por demás, por la ley él tiene la obligación de definir su situación del servicio militar obligatorio que por mandato legal y constitucional, tiene que cumplir, es decir, es una carga pública impuesta por la ley que tiene que soportar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1.Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿ Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso al haberse declarado administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional por los hechos ocurridos el 24 de octubre de 2006, cuando se lesionó Juan Carlos Pico Bustos, quien en ese momento ostentaba como 6 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) Soldado Campesino desempeñándose en el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 13 en la ciudad de Pamplona? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad,

ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. El Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, 7 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400)

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión (…). No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado." 2.3.Las pruebas obrantes. Para efectos del presente concepto es preciso destacar las siguientes pruebas que en su momento se arrimaron al proceso, éstas son:  Informe administrativo de las lesiones y formato único de reporte de accidente de trabajo (fls. 38 a 40)  Informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la junta médica provisional 22018, al Soldado Campesino Alexander Alfonso Pico Bustos, determinó: “LUXACIÓN DE HOMBRO IZQUIERDO VALORADA Y TRATADA POR ORTOPEDIA QUE SÚBITAMENTE PRESENTA PÉRDIDA DE FUERZA EN MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO…” (fl. 45)  El 26 de abril de 2008, Alexander Alfonso Pico Bustos fue desacuartelado del

Séptimo Contingente del 2006 del Batallón de Infantería No. 13 “Custodio García Riviera” con sede en Pamplona (fl. 103)  El 29 de agosto de 2011, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, reconoció y ordenó el pago de indemnización por disminución de la 8 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) capacidad laboral a favor del señor Alexander Alfonso Pico Bustos, de lo cual se destaca: “…que fue allegado Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 267-315 del 22 de marzo de 2011, el cual modificó las conclusiones de la Junta Médica No. 38723 del 19 de agosto de 2010 aumentando la disminución de capacidad laboral del 19,9% al 33,25%”.  El 2 de mayo de 2012, fue realizada valoración a Alexander Alfonso Pico Bustos, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, arrojando lo siguiente: Deficiencia…7.00% Discapacidad…2.90% Minusvalía…10.75% Total…………….20.65% (fls. 170 a 172) 2.4.Caso concreto Para esta Delegada es claro que las lesiones físicas o corporales generan, en la víctima

directa, sentimientos de dolor, congoja y sufrimiento, constitutivos de perjuicio moral que, al no poderse resarcir en sí mismo, debe serlo en forma económica. Las lesiones inferidas a una persona hacen presumir el dolor y la aflicción constitutivos del perjuicio moral, en los miembros del entorno familiar más cercano de quien las padece, como cónyuge, compañero (a) permanente, padres, hijos y hermanos, perjuicio que debe valorarse en su entidad atendiendo, entre otros aspectos, a la gravedad de dichas lesiones. En el asunto sub lite, la gravedad de las lesiones corporales se desprende con claridad de la disminución de la capacidad laboral que sufrió la víctima directa y el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc. 9 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) La responsabilidad del Estado respecto de los conscriptos se debe observar bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se

genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad. Por consiguiente, cuando sufren desmedro físico por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. Del material probatorio recaudado se desprende que el Soldado Campesino del Ejército Nacional Alexander Alfonso Pico Bustos, para la fecha de ocurrencia de los hechos se encontraba adelantado un dispositivo de seguridad militar por órdenes del comando del Batallón de Infantería No. 13 “Custodio García Roviera” con sede en la ciudad de Pamplona. El día 24 de junio de 2007, el soldado sufrió un accidente al resbalar por una zanja, ocasionándole una luxación en el hombro izquierdo y una pérdida de la fuerza en el miembro superior izquierdo; lo anterior se encuentra demostrado con el informe administrativo de las lesiones y formato único de reporte de accidente de trabajo, (fls.38 a 40) El Consejo de Estado ha considerado que por regla general, en materia de responsabilidad extracontractual de perjuicios por daños causados a conscriptos, el régimen jurídico a aplicar es el del daño especial derivado del principio de igualdad de los ciudadanos frente a

las cargas públicas 10 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) A juicio de la Delegada, las lesiones físicas o corporales generan, en la víctima directa, sentimientos de dolor, congoja y sufrimiento, constitutivos de perjuicio moral que, al no poderse resarcir en sí mismo, debe serlo en forma económica. En el asunto sub lite, la gravedad de las lesiones corporales se desprende con claridad de la disminución de la capacidad laboral que sufrió la víctima directa. La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se acceda a conciliar las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia de conformidad con lo expresado en este concepto.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, están probados los elementos necesarios para que proceda un acuerdo conciliatorio, a fin de resarcir los daños causados a la parte demandante.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Delegada considera que la conciliación resulta viable teniendo en cuenta las consideraciones aquí expresadas. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 54001233100020090027501 (49400) 12 RZO Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co