PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Por no entregar oportunamente el vehículo ocasionando una pérdida

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Acuerdo conciliatorio al haberse declarado administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación FALLA DEL SERVICIO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por no entregar oportunamente el vehículo ocasionando una pérdida económica El daño antijurídico por el cual reclama, deriva en el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consistente en la no entrega oportuna del rodante, lo que le ocasionó una pérdida económica por no haber podido usufructuar el automotor y que finalmente, se ordenó su devolución. DAÑO EMERGENTE-Por no haber podido explotar en debida forma el taxi a causa de su incautación Respecto de los daños derivados de la imposibilidad de usufructuar el automotor, el Tribunal condenó al pago de $11.171.423.oo por concepto de daño emergente y $29.134.701 por lucro cesante. Está fundamentado el daño por no haber podido explotar en debida forma el automotor a causa de su incautación; explotación que se deriva del transporte de personas o similares como taxista. FALLA DEL SERVICIO-La Fiscalía podía haber recurrido a otra figura jurídica que asegurara el automotor/DAÑO ANTIJURÍDICO-El automotor era el sustento de una familia Esta Delegada observa que evidentemente se presentó un daño, toda vez que obra

dentro del proceso el material probatorio conducente y pertinente, que permite vislumbrar la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada, pues si bien es cierto que toda persona debe soportar una investigación, no es cierto que ocurra lo mismo con una aprensión de un vehículo de servicio público que era el sustento de una familia como ocurrió en el caso sub examine, porque además la Fiscalía podía haber recurrido a otra figura jurídica que asegurara el automotor. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla del servicio/FALLA DEL SERVICIO-Responsabilidad subjetiva/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de la Fiscal Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar De acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al evidenciar que se presentó la falla del servicio de la entidad demandada, se solicita declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y por tal motivo esta Delegada solicita respetosamente CONFIRMAR la sentencia apelada. Siendo evidente una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación solicita se 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo ordene iniciar acción de repetición contra la Fiscal Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar quien fue la que impuso la medida y negó la entrega del vehículo a su dueño, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, porque no se trata de responsabilidad bajo el título de imputación objetiva sino subjetiva por falla en el servicio. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 63

Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 200012331000200900098 01 (45859)

Conciliación Acción de Reparación Directa

ACTOR: Ever Enrique González Flórez.

DEMANDADO: NaciónFiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: la conciliación resulta VIABLE/ Existió Defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia/ Se probó la responsabilidad administrativa de la NaciónFiscalía General de la Nación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – hechos El 21 de agosto de 2006, el señor Ever Enrique González Flórez fue detenido por agentes de la Policía Nacional cuando transportaba 75 galones de gasolina en el automóvil Daewo de servicio público de su propiedad.

El 13 de febrero de 2007, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, profiere Resolución de acusación contra el referido señor por el delito de contrabando de hidrocarburos y sus derivados. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo El 15 de agosto de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar resolvió mediante sentencia declarar la inocencia de los cargos imputados al señor Ever Enrique González Flórez y por consiguiente ordenó la entrega definitiva del rodante. 1.2. La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las

pretensiones por considerar que no se estructuró la responsabilidad, pues la parte demandante no demostró que haya sido esa entidad quien ordenó la detención del vehículo. Dijo que la Policía Nacional fue quien puso a disposición de la Fiscalía el vehículo y es competencia del Fiscal instructor poner el mencionado bien a disposición del área de bienes de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía. Propuso la excepción de inexistencia de responsabilidad y las genéricas que se desprendieran de los hechos, de las pruebas y de las demás normas pertinentes, por ineptitud de la demanda. 1.3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Casar, en sentencia del 1 de agosto de 2011 dictó sentencia de primera instancia en la cual negó las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró administrativamente responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados al demandante Ever Enrique González Flórez por la retención del vehículo de placas UWO 766 desde el 21 de agosto de 2006 hasta el 15 de agosto de 2007, en el proceso penal que se adelantó contra el mencionado señor por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo 1.4. La apelación de la sentencia

La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada dijo que su representada no es responsable por la falla en el servicio, la retención del vehículo en mención puesto que no existe causal constitutiva en el servicio en razón de faltar los presupuestos básicos para declararla responsable, y al no existir nexo causal, no es viable ni ajustado a derecho endilgarle responsabilidad. Agregó que para determinar el alcance de la responsabilidad patrimonial de las entidades del Estado por las acciones u omisiones es necesario determinar claramente las obligaciones que, desde el punto de vista legal están llamadas a cumplir constituyéndose este aspecto en piedra angular para establecer si frente a un caso concreto una entidad tiene el deber jurídico de asumir patrimonialmente las consecuencias dañosas de una falla, de un hecho o de una omisión que haya causado a terceros, cumpliendo estrictamente con las normas del procedimiento penal vigente. Dijo que la Fiscalía no es responsable puesto que la parte demandante no demostró que haya sido ésta quien ordenó la detención.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso al haberse declarado administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación y configurarse una presunta falla en la prestación del servicio? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo 2.1.2. ¿Está probado en el proceso que a los demandantes se le causó un daño antijurídico por la incautación y retención del automotor de placas UWO 766, por la presunta utilización del rodante en la comisión del punible de hurto de hidrocarburos? 2.2. Marco Teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para

el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo 2.2.2. Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “…se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1 “…Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la

carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”2 (subrayado fuera de texto) 2.3. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos. Se allegó material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. De hecho las copias del expediente contentivo del penal las cuales son de enorme valor para entrar a determinar y conceptuar frente a la Sentencia recurrida, las cuales se encuentran aludidas específicamente en ella. 1 Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 23116, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo En su orden son:  Oficio 1570 de fecha 21 de agosto de 2006, mediante el cual el

Comandante de la Patrulla Policial deja a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, al señor Ever Enrique González Flórez, 75 galones de gasolina y el vehículo marca Daewo, de placas UWO 766.  Auto de apertura de instrucción dictada por la Fiscalía 9ª Seccional de Valledupar de 22 de agosto de 2006 contra Ever Enrique González Flórez.  Auto mediante el cual la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar negó la entrega del rodante.  Resolución del 13 de febrero de 2007, mediante la cual la Fiscalía Décima Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, profiere resolución de acusación contra González Flórez.  Oficio 1758, mediante el cual se dejó a disposición de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación de Valledupar el vehículo en el parqueadero Los Guasimos.  Sentencia de 15 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, en el cual declara no responsable al señor Ever Enrique González Flórez del delito de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos y sus derivados. Así mismo ordenó la entrega del rodante. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada en consideración de esta Delegada del Ministerio Público, por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar. En su orden son:

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo  Del material probatorio legalmente recaudado, se concluye que la causa que dio origen al proceso penal fue por que agentes de la Policía Nacional detuvo al señor Ever Enrique González Flórez cuando transportaba 75 galones de gasolina en el automóvil Daewo de placas UWO 766 de su propiedad.  La Fiscalía Novena de Valledupar profirió apertura de instrucción contra el señor González Flórez, lo escuchó en indagatoria y ordenó su libertad, pero el día 13 de febrero de 2007, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penal del Circuito de Valledupar, profiere resolución de acusación contra González Flórez por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.  El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar en sentencia del 15 de agosto, declara no responsable al señor Ever E. González Flórez por el delito que se le abrió investigación y ordenó la entrega definitiva del rodante.  El apoderado demandante sostuvo en el alegato de conclusión que la Fiscalía adelantó contra González Flórez la investigación, negó sistemáticamente la entrega del rodante y que estuvo guardado en un

parqueadero a la intemperie por más de un año, hasta que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar en sentencia del 15 de agosto de 2007, decidió entregar definitivamente el bien.  Llama la atención por las cuales casi un año después de la aprensión del vehículo y estando a disposición de la Fiscalía General de la Nación ésta negó la entrega del mismo (fls. 50 a 52 cde copias) manifestando que su propietario lo utilizó para la realización de la conducta punible, es evidente para esta Delgada, que las apreciaciones subjetivas del Fiscal Décimo para 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo negar la entrega no son suficientes pues el taxi era el sustento de la familia del señor González Flórez.  El daño antijurídico por el cual reclama, deriva en el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consistente en la no entrega oportuna del rodante, lo que le ocasionó una perdida económica por no haber podido usufructuar el automotor y que finamente, se ordenó su devolución.  Respecto de los daños derivados de la imposibilidad de usufructuar el automotor, el Tribunal condenó al pago de $11.171.423.oo por concepto de

daño emergente y $29.134.701 por lucro cesante. Está fundamentado el daño por no haber podido explotar en debida forma el automotor a causa de su incautación; explotación que se deriva del transporte de personas o similares como taxista.  Partiendo de las anteriores consideraciones, esta Delegada observa que evidentemente se presentó un daño, toda vez que obra dentro del proceso el material probatorio conducente y pertinente, que permite vislumbrar la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada, pues si bien es cierto que toda persona debe soportar una investigación, no es cierto que ocurra lo mismo con una aprensión de un vehículo de servicio público que era el sustento de una familia como ocurrió en el caso sub examine, por que además la Fiscalía podía haber recurrido a otra figura jurídica que asegurara el automotor.  En atención a lo anterior, y de acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al evidenciar que se presentó la falla del servicio de la enti9dad demandada, se solicita declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y por tal 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000200900098 01(45859) Rzo motivo esta Delegada solicita respetosamente CONFIRMAR la sentencia apelada. Siendo evidente una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación solicita se ordene iniciar acción de repetición contra la Fiscal Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar Diva Inés Cardona Daza quien fue la que impuso la medida y negó la entrega del vehículo a su dueño Ever Enrique González Flórez, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, porque no se trata de responsabilidad bajo el título de imputación objetiva sino subjetiva por falla en el servicio.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Procuraduría Delegada Ministerio Público, están probados los elementos necesarios para que se acceda a un acuerdo conciliatorio, a fin de resarcir los daños acusados a los demandantes.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Delegada considera que la conciliación resulta viable. Que en el acta quede la solicitud de acción de repetición. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co