PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción ACCIÓN DE NULIDAD-Única vía para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el restablecimiento del derecho El Coronel fue retirado del servicio “en forma temporal con pase a la reserva”, con efectos fiscales a partir del 07 de noviembre de 2006, de acuerdo al escrito de la demanda. De acuerdo al material probatorio aportado se observa que la inconformidad el actor se basa en la desvinculación del cargo que ocupaba como Comandante del Grupo de Transportes Unidad CATAM por medio del cual fue retirado de la Fuerza Pública, de acuerdo a los efectos y la forma como se produce. Efectivamente el actor lo que pretende es desvirtuar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación. La acción adecuada para cuestionar el acto administrativo mediante el cual el señor es retirado de la Fuerza Pública y el procedimiento utilizado, se lograría por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho. Por lo tanto no es posible corregir la actuación, ya que la acción debida está caducada, pues la demanda se presentó con posterioridad al vencimiento de los cuatro meses de ejecutoriado el acto administrativo del cual presuntamente se causó el daño. Se evidencia en el actuar del demandante el interés de cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo retira, en sede de acción de reparación directa, muy probablemente

al haber descuidado el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. DAÑO ANTIJURÍDICO-Proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo/DEBIDO PROCESO-Es ejercer una acción a la que por Ley corresponde/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que diferencian las acciones de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción, tal como se refleja el marco teórico de este concepto. Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por Ley corresponde. Lo contrario, que es lo pretendido por el actor, es violación del debido proceso que constituye derecho fundamental al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, pues pretermitir las acciones correspondientes y sus ritualidades no es más que ir en contravía de la norma constitucional. En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tal acto administrativo, de lo planteado en

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. E.A.S.T la demanda se infiere que sus cuestionamientos si atacan de manera directa la legalidad de la decisión contenida en ella. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada declarar la indebida escogencia de la acción. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO No. 46 / 2013

Bogotá, 28 de febrero de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200800564 01 (45256)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ALBERTO HERNÁN PARRA RUÍZ.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmación de la providencia, al alegarse la legalidad de actos administrativos / Indebida escogencia de la acción / No procede la Acción de Reparación Directa. / Desconocimiento al debido proceso por cuenta de la parte demandante.

El Ministerio Público presenta a Consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T El Señor ALBERTO HERNÁN PARRA RUÍZ a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa entabló demanda contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, por los perjuicios ocasionados con motivo del procedimiento mediante el cual fue desvinculado del cargo de comandante del Grupo de Transportes, Unidad CATAM (piloto del avión presidencial). 1.2. La contestación. 1.2.1. El Ministerio de Defensa Nacional, no contestó la demanda.

1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones con las siguientes consideraciones:  Precisó que esa clase de reclamación obedece al procedimiento administrativo de retiro del señor PARRA RUÍZ seguido por el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, procedimiento cuyas etapas culminan finalmente con el acto administrativo de retiro del accionante, es decir la resolución por medio de la cual es retirado de la Fuerza Pública.  Argumentó que el actor dentro del reconocimiento solicita perjuicios por lucro cesante por su desvinculación, por lo que el accionante lo que pretende es cuestionar la forma y oportunidad en que fue retirado del servicio activo. Tal acto administrativo no fue aportado al proceso a través del cual efectivamente se desvincula al hoy demandante y se le causa el perjuicio reclamado. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T  Concluyó que la acción procedente para el caso concreto es el de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que retiró del servicio activo al señor ALBERTO HERNÁN PARRA. 1.4. Argumentos de la apelación

El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 106 a 109 del cuaderno del Consejo de Estado):  Argumenta que al Coronel se le retiró del servicio por unas simples sospechas, sin refrendación de ninguna clase y sin que mediara una investigación seria y completa en la que hubiese tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.  Consideró que fueron los hechos y la actividad que se desplegó para desvincular al actor lo que generó los perjuicios que se reclaman en el proceso.  Concluyó que el demandante prefirió utilizar esta vía y no la de demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo de retiro por que no quiso cuestionar la legalidad de la decisión que adoptó el gobierno para llamarlo a calificar servicio, sino la manera injusta como se procedió para llegar a ese resultado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Frente a los presuntos perjuicios irrogados al señor ALBERTO HERNÁN

PARRA RUÍZ en razón a la desvinculación del cargo que ocupaba como comandante del Grupo Transporte, Unidad CATAM por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, era procedente la acción de reparación directa? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es deber de la parte que incoa una demanda, lo haga en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 En relación con la acción procedente cuando se solicita declarar la responsabilidad por los daños ocasionados por actos administrativos legales, el Consejo de Estado, por auto de 19 de julio de 2010, sostuvo: “Encuentra la Sala que, es probable que en la concreción o materialización de un acto administrativo se infieran perjuicios, los cuales habrá que distinguir de manera clara, a efectos de identificar la acción procedente para solicitar el restablecimiento del derecho en cada caso concreto. En efecto, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, pero es posible que devenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo lega l 2 , o de su materialización, siendo así una operación administrativa. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la naturaleza del detrimento, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción

procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto. Sobre el particular, esta Sala ha señalado: “La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 2 (pie de página de la cita) Al respecto, resulta pertinente consultar las siguientes providencias: sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16421, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable…”3 (…) (Subrayas y negrillas fuera del texto). 2.2.2 El objeto de la acción de reparación directa y la acción de nulidad y restablecimiento. El Consejo de Estado mediante providencia del tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00568-01(37268 expresó: “En este orden de ideas, es importante anotar que el objeto de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., es el de obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la consecuente reparación del daño irrogado cuando éste proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando la ilegalidad de éste constituye la fuente de un daño, la ley prevé como acción pertinente, la de nulidad y

restablecimiento del derecho. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tiene por finalidad que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha sostenido que4: 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de enero de 2005, exp. 28559, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T “1. El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se

declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85). Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto: La causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa; 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial radica en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado (…)”. (Negrillas y subrayas del original). Así las cosas, dado el contenido formal y material de la demanda resulta claro que la

acción que debió instaurar la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por tal motivo la Sala considera que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción. No obstante, esta Sala ha señalado en diferentes oportunidades que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda5, toda vez que de conformidad con el artículo 143 ibídem, corresponde al juez inadmitir la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos 137 y 138 del C.C.A., salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual la misma se rechazará de plano. De tal manera, cuando el demandante escoge indebidamente 4 Ver, entre otros pronunciamientos, autos proferidos el 13 de febrero y el 28 de septiembre de 2006, exps. 27.992 y 29.669. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. autos del 19 de julio de 2006. Exp. 30008, 30905. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo; sin embargo, si la acción procedente ha caducado, la demanda deberá rechazarse de

plano6”. 2.3. Las pruebas obrantes Obran los siguientes en el plenario: .  Copia de memorial suscrito por la Fiscalía 130 del 08 de enero de 2012, donde informa que en ese Despacho cursó investigación por el delito de receptación contra Jaime Jaramillo Gutiérrez y Jorge Enrique Castiblanco y que de acuerdo a las anotaciones en el respectivo sistema, no aparece que se haya iniciado investigación alguna contra el Coronel (r) Alberto Hernán Parra Ruíz.  Copia certificación de COMCEL sobre un reclamo de negación de líneas, donde aclara que el reclamo de ALBERTO HERNÁN PARRA RUÍZ no fue por clonación de celulares. 2.4. Caso concreto 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 29789, auto del 25 de agosto de 2005. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 28603, auto del 26 de mayo de 2005. M.P.: German Rodríguez Villamizar. Exp. 27992, auto del 13 de febrero de 2006. M.P.: German Rodríguez Villamizar 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:

 El Coronel ALBERTO HERNÁN PARRA RUÍZ fue retirado del servicio “en forma temporal con pase a la reserva”, con efectos fiscales a partir del 07 de noviembre de 2006, de acuerdo al escrito de la demanda.  De acuerdo al material probatorio aportado se observa que la inconformidad el actor se basa en la desvinculación del cargo que ocupaba como Comandante del Grupo de Transportes Unidad CATAM por medio del cual fuel retirado de la Fuerza Pública, de acuerdo a los efectos y la forma como se produce. Efectivamente el actor lo que pretende es desvirtuar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación.  La acción adecuada para cuestionar el acto administrativo mediante el cual el señor ALBERTO HERNÁN PARRA RUÍZ es retirado de la Fuerza Pública y el procedimiento utilizado, se lograría por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho. Por lo tanto no es posible corregir la actuación, ya que la acción debida está caducada, pues la demanda se presentó con posterioridad al vencimiento de los cuatro meses de ejecutoriado el acto administrativo del cual presuntamente se causó el daño. Se evidencia en el actuar del demandante el interés de cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo retira, en sede de acción de reparación directa, muy probablemente al haber descuidado el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T  El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que diferencian las acciones de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción, tal como se refleja el marco teórico de este concepto.  Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por Ley corresponde. Lo contrario, que es lo pretendido por el actor, es violación del debido proceso que constituye derecho fundamental al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, pues pretermitir las acciones correspondientes y sus ritualidades no es más que ir en contravía de la norma constitucional.  En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tal acto administrativo, de lo planteado en la demanda se infiere que sus

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. E.A.S.T cuestionamientos si atacan de manera directa la legalidad de la decisión contenida en ella.  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada declarar la indebida escogencia de la acción.

III. CONCLUSIÓN Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia impugnada del diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, conforme a las razones señaladas en las consideraciones del presente concepto.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co