PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Responsabilidad del estado por la acción u omisión de sus agentes

DETENCIÓN PREVENTIVA-Necesidad de una justa causa para su aplicación como medida de aseguramiento Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. DERECHO A LA LIBERTAD-Consagrado en normas de carácter internacional/PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Consagrado en normas de carácter internacional Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia , se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Circunstancias en que se considera injusta/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental

que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 DAÑO ANTIJURÍDICO-Responsabilidad del Estado por la acción u omisión de sus agentes La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, regula en especial la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de sus agentes judiciales, ya sea por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, el error jurisdiccional o la privación injusta de la libertad, y así mismo, señala como causales de exoneración la actuación de la víctima con dolo o culpa grave o la no interposición de los recursos. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-No se puede considerar causal de exoneración por la no interposición de los recursos en los casos de privación de la libertad

Aunque la Ley 270 de 1996 en su artículo 67, consagra la obligación para las personas que se vean afectadas por un error jurisdiccional a impetrar los recursos, so pena de considerar que han actuado con culpa grave y constituirse dicho hecho en una causal de exoneración de responsabilidad a favor del Estado, es de anotar que este requerimiento no se aplica en el caso de la privación de la libertad, ya que de manera expresa dicha norma exceptúa dicho evento. Corolario de lo expuesto, a juicio de esta Delegada, la causal de exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima no es aplicable en el sub judice. HECHO DE UN TERCERO-Requisitos para que se constituya en causal de exoneración de responsabilidad/DAÑO ANTIJURÍDICO-Causado por la no realización de una investigación exhaustativa que estaba a cargo de la Fiscalía Para que el hecho de un tercero se constituya en causal de exoneración de responsabilidad, es menester que sea determinante y exclusivo en la producción del daño, y en el caso en estudio la causa del daño fue la falta de una investigación exhaustiva por parte de la Fiscalía General de la Nación para corroborar los hechos relatados por los terceros y constituir la plena prueba a fin de lograr en el juzgador el convencimiento sobre la realización del punible y en consecuencia la emisión de un fallo condenatorio. No se pueden olvidar las funciones del ente investigador, entre ellas, la labor investigativa que debe ser proactiva con el propósito de llegar a la verdad real sobre los hechos punibles y las personas presuntamente responsables en la comisión de los mismos. Su actuación no debe quedar sujeta a las intervenciones de terceros para

diluir su responsabilidad en las decisiones que le competen como entidad, tales como, proferir medida de aseguramiento, preclusión de la investigación, etc, sino que debe tener el control de las mismas, para lograr los fines constitucionales impuestos a ella. Por lo anterior, esta Delegada considera que no se encuentra demostrado el hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad. PRUEBA DOCUMENTAL-Normatividad sobre valor probatorio de las copias Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 PERJUICIOS MORALES-Deben acreditarse las pruebas suficientes para su reconocimiento El hecho de no haber acreditado el parentesco para aplicar la presunción jurisprudencial sobre los perjuicios morales, implica que la condena impuesta con fundamento en las reglas de la experiencia deba ser replanteada y tener a dichos demandantes como damnificados por el daño en la medida en que se vieron afectados por la privación de la libertad de que fue objeto el señor. De esta manera, la cuantificación de la condena a favor de los parientes del señor por perjuicios morales merece ser modificada por el ad quem porque con los testimonios se acreditó que tuvieron una afectación tanto económica, como moral frente el hecho de la detención, pero no su parentesco. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Bogotá D.C., 8 de febrero de 2011 Doctora

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección A

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-23

Acción de Reparación Directa 85001233100020080005101 (38865)

Actor: Gilbert Castañeda Amaya y Otros

Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la

Nación.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se modifique la sentencia impugnada, con fundamento en los argumentos que a

continuación se expondrán: Antecedentes 1-. Demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 Los señores Gilbert Castañeda Amaya (víctima), Hilda Marina Amaya Vargas (madre), José del Carmen Castañeda Castañeda (padre), Edwin Ferney

Castañeda Amaya (hermano), Claudia Patricia Amaya (hermana), Pablo Antonio Amaya Novoa (abuelo), Amparo Vargas (abuela), Beiler Antonio Amaya Vargas (tío), Carlos Arturo Amaya Vargas (tío), Martha Cecilia Amaya Vargas (tía), Paulina Amaya Vargas (Tía), Miriam Amaya Vargas (Tía) y Ruth Angélica Lesmes Amaya (prima) en nombre propio y en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra La Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por todos los perjuicios materiales y morales causados con motivo de la privación injusta de la libertad y prolongación ilícita de ésta de que fue objeto el señor Gilbert Castañeda Amaya. 2-. Contestación de la demanda Las entidades demandadas contestaron la demanda en forma extemporánea. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, declaró administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación “por el error judicial en que incurrió al disponer y mantener la privación de libertad del señor Gilbert Castañeda Amaya en el sumario 65.170 del 2004 que le siguió por presunto delito de concierto para delinquir. El señor Castañeda Amaya a la postre fue absuelto por el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey y, en consecuencia, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865)

5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 condenó al citado ente a pagar los siguientes conceptos a las personas que se enuncian a continuación:  Gilbert Castañeda Amaya por perjuicios morales la suma equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales y, por los materiales, la suma de 22.5 salarios mínimos legales mensuales.  Hilda Marina Amaya Vargas y José del Carmen Castañeda, padres de la víctima, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales para cada uno, por perjuicios morales.  Pablo Antonio Amaya Novoa y Amparo Vargas, abuelos, y a sus hermanos Edwin Ferney y Claudia Patricia Castañeda Amaya, la suma de 35 salarios mínimos legales mensuales para cada uno, por perjuicios morales. En la sentencia se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) EL Juez de primer grado demeritó expresa y específicamente la credibilidad de los cargos que hicieron Blanco Guayabo y Bolaños, mutados de confesos delincuentes militantes de las “ACC” a “colaboradores” voluntarios y acuciosos de la jurisdicción para incriminar a sus presuntos compinches, entre ellos a Castañeda. Señaló que en últimas dichos “reinsertados” ofrecieron relatos “de oídas” pues “nunca compartieron con él siquiera un instante de diálogo u otra manera de entablar amistad y por lo mismo, no tienen nada de conocimiento acerca de quien están acusando. Tampoco se evidencia que Gilbert haya sido cuando menos, informante de cualquiera de ellos o que prestara colaboración en una u otra forma a

ese grupo armado ilegal…” (…) Finalmente, concluyó que “las solas sindicaciones que recayeron sobre este procesado por el solo hecho de haber aceptado llevar el apodo de RATAMOJADA; y las solas afirmaciones carentes de respaldo probatorio Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 de que se desempeñaba como colaborador de las ACC, no pasaron de ser solo palabras vacías porque no fueron verificadas por los medios de prueba aceptados por la ley procesal. Todos los hechos indicadores de responsabilidad, carentes de respaldo probatorio, deben quedar eliminados como indicios de prueba. Parece que el órgano investigador se conforma con la denuncia acompañada de una prueba trasladada para pretender sentencia condenatoria”. Se ha demostrado que Castañeda Amaya estuvo privado de libertad desde el 31 de marzo de 2004 hasta el 17 de febrero de 2006, cuando se ejecutó la orden de libertad provisional por vencimiento de términos, luego reiterada en virtud de la absolución que cobró ejecutoria en julio de 2006. Esa sujeción jurídica impuesta por el Estado en desmedro del derecho fundamental a la libertad personal, cuando el juez natural expresamente la ha declarado infundada, erosiona pluralidad de derechos de esa misma estirpe, tales como la libertad física, el pleno

goce y ejercicio de los derechos civiles, la locomoción, la dignidad personal y en general, el desempeño funcional del ser humano en el seno de su familia y de la sociedad. Inflige así un daño antijurídico que debe ser reparado en los términos del art. 90 de la Carta Política, en armonía con los arts. 65, 66 y 67 de la Ley Estatutaria 270 de 1996. (…)”. Finalmente, ha de anotarse que con relación a la Rama Judicial el a quo “no encontró fundados reparos a la intervención directa a través del juez de conocimiento; quedando en pie, únicamente, la censura a la Fiscalía General, por haber acogido las versiones de cargo y dispuesto y mantenido la privación de libertad del actor principal, durante casi dos años, en un plenario que el juez natural halló precariamente conformado. (…).” 4-. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, la parte hoy responsabilizada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “(…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 Así pues en cuanto a las declaraciones de quienes ante la Fiscalía efectuaron incriminaciones en contra del señor Gilbert Castañeda Amaya, no se tuvo en cuenta que tal como se observa en las providencias mediante la (sic) cuales mi representada impuso medida

de aseguramiento y acusó al señor Castañeda Amaya, no se actuó de manera arbitraria sino que tales declaraciones sirvieron de base y correspondían a incriminación hecha en contra del hoy actor por testigo presencial, para el caso los señores Guayabo y Blanco que fueron quienes efectuaron incriminaciones en contra del señor Castañeda Amaya, manteniendo su posición incriminatorias (sic) hasta la etapa del juicio, que fue determinante para que la Fiscalía General de la Nación, tuviera que adelantar el proceso de investigación y acusación. Nótese que no fue una simple denuncia la que efectuaron las citadas personas, sino que asumieron una posición procesal que incluso entran a ratificar, la cual en últimas tampoco se logró desvirtuar totalmente, razón por la cual la sentencia absolutoria se produjo por indubio pro reo. No se encuentra prueba que el señor Gilbert Castañeda, hubiere querellado a las citadas personas por falso testimonio, y que legalmente se demostrara que faltaran a la verdad en lo que hace a las acusaciones que formularon contra del (sic) actor. Esto cuando menos (sic) un indicio de aceptación del dicho por parte del señor Gilbert Castañeda y demuestra que no se utilizó por el hoy actor esta actividad para la búsqueda de la verdad, dicha circunstancia en el caso en concreto se puede interpretar como la no utilización los recursos de los cuales se disponía para su defensa. (…). (…), no podemos olvidar que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el artículo 250 de la Carta Política, entre sus funciones: (…). A su vez la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia

determinó en relación con las funciones de la Fiscalía General de la Nación: (…) Por que bajo el cumplimiento del deber constitucional y legal, no otra actuación que la actuación adelantada era y es exigible de la Fiscalía, no podría sustraerse al adelantamiento de la investigación pertinente, su actuación corresponde a la competencia legal y constitucionalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación, constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado y es precisamente en ejercicio de esta atribución que los funcionarios judiciales pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación, actuando legal y legítimamente, teniendo en cuenta lo preceptuado en las Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 normas de procedimiento penal vigente para la época de la ocurrencia de los hechos (Ley 600 de 200), adelantaron un procedimiento donde le fueron otorgados al sindicado la oportunidad de controvertir las pruebas con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, ajustándose a los principios y ritualidades que prevé la ley penal, cuando se profiere una medida de aseguramiento dentro de la instrucción. (..) De lo anteriormente traído a colación, es ajustado a derecho colegir que en el sub judice se configura un eximente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación por actuación excluyente de un tercero, en este caso de los testigos Alexander Guayabo Blanco y

Saul Fernando Delgado quienes incriminaron directamente al aquí Actor señor Castañeda Amaya en los delitos por los cuales se le investigó penalmente. (…) (…) es también oportuno referirnos a los fundamentos jurídicos sobre detención injusta. Tenemos que el supuesto necesario de que (sic) para que quien demande la indemnización tenga derecho a ella, se requiere que la detención haya sido injusta. Y se presume que la detención preventiva es injusta, cuando a favor del sindicado se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, ejecutoriada o su equivalente, es decir, cesación del procedimiento o preclusión de la investigación por las siguientes razones: Porque el hecho investigado no existió. Porque el sindicado no lo cometió. Porque la conducta no constituía hecho punible. (…) Así cualquier perjuicio alegado en virtud de la aplicación legal, deberá encaminarse a quien lo genera, en este caso el legislador, que dio trámite y aprobó la normatividad que obligatoriamente debe emplear el órgano investigador, en tal sentido la responsabilidad deviene por el hecho del legislador, que dio trámite y aprobó la normatividad que obligatoriamente debe emplear el órgano investigador, en tal sentido la responsabilidad deviene por el hecho del legislador de conformidad con la cláusula general de responsabilidad del Estado, contenida en el artículo 90 de la Carta Política”. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv

IUS-2011-28275 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  Puntualizar si la Fiscalía General de la Nación al cumplir con los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política o sí además de ello, debe dar cumplimiento a otras circunstancias.  Establecer si se configura la responsabilidad a cargo del Estado.  Establecer si se configuró alguna causal de exoneración de responsabilidad a favor de la entidad demandada. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO El señor Gilbert Castañeda Amaya fue capturado por la Fuerza Pública el 31 de marzo de 2004 en el Municipio de Villanueva – Casanare, en razón a la incriminación realizada en su contra por el señor Alexander Blanco Guayabo. Mediante providencia de 14 de abril de 2004 la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados - Seccional de Santa Rosa de Viterbo – (Boyacá) profirió medida de aseguramiento en contra del señor Gilbert Castañeda Amaya. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865)

5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 El 23 de marzo de 2005, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados Unidad 31 adscrita a la UNNDH y DIH - Villavicencio Meta – profirió resolución de acusación en contra del señor Castañeda Amaya. El 26 de enero de 2006 se le concedió libertad provisional al señor Castañeda Amaya por vencimiento del término para citar a audiencia de juzgamiento. El 30 de junio de 2006, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey – Casanare – profirió sentencia absolutoria a favor del señor Gilbert Castañeda Amaya al no hallarlo responsable del delito de “Concierto para delinquir”. Para acreditar la legitimación en la causa por activa los parientes presentaron copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, pero el documento relacionado con el señor Gilbert Castañeda es una copia simple.

ANÁLISIS JURÍDICO

 LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Frente al primer problema jurídico, la entidad demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho. Esta no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1

1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, esta entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática2. Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención

Americana de Derechos Humanos6 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”7 . 2 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 3 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la

haya declarado judicialmente culpable”. 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni

razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 13

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080005101 (38865) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-28275 En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia8; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional9, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales10, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el

artículo 7.3 de la Convención11”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia.12 8 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 9 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de

2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 10 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 11 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 12 Consejo