PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Se originó como consecuencia directa de la prestación del servicio

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en la prestación del servicio médico FALLA MÉDICA-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Se originó como consecuencia directa de la prestación del servicio médico Del análisis realizado a todo el material probatorio allegado al proceso, permiten establecer con meridiana claridad la existencia del daño de que fue víctima la señora pues esta Delegada del Ministerio Público pudo observar que se encuentran plenamente probadas las siguientes situaciones en su orden son: El primer elemento lo constituye el daño, que se configuró con el padecimiento sufrido por los demandantes con ocasión de la muerte de la señora cuando se disponía a dar a luz a su segunda hija la cual se encuentra probada con el registro civil de defunción. El segundo elemento es la falla en el servicio, conforme con el contenido de la historia clínica, la señora había sido sometida a una cesárea anterior, condición que lleva implícita la posibilidad de ser sometida nuevamente a dicho procedimiento quirúrgico y por tanto a condiciones médicas especiales que revisten la práctica de exámenes previos para determinar el estado de los factores de coagulación de la paciente como son el tiempo de coagulación, recuento de plaquetas etc., que en su momento habrían permitido establecer algún padecimiento de la occisa, así mismo tomar las medidas necesarias para precaver cualquier imprevisto. El tercer elemento lo constituye el nexo de causalidad que entraña una consonancia entre la conducta activa u omisiva de la administración y el daño inferido, que permita deducir

que éste se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración por omisión o retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicioFALLA la cual se encuentra debidamente probada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Está plenamente probada la falla del servicio médico Siguiendo este mismo orden de ideas vemos que el problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en el artículo 90 de la Constitución Política, según el cual debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La historia clínica precisamente resulta ser un documento de prueba de gran valor al permitir ofrecer una lectura sobre los aciertos y desaciertos médicos. Por ello la importancia de los médicos consignar en ella de forma íntegra todos los procedimientos utilizados con sus pacientes. Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto la paciente se adecuaron a los protocolos establecidos por la ciencia en este campo. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de falla del servicio médico por parte de las demandadas. En consecuencia, esta Delegada, encuentra que está plenamente probada la falla en la prestación del servicio de salud por atención médica obstétrica en la que incurrió la

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo entidad demandada Clínica Las Peñitas, por lo cual considera se debe confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Morales y materiales a favor de la demandante/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del galeno que asistió el parto de la paciente El fallo consultado deberá ser confirmado en lo que respecta a la responsabilidad de la entidades demandas y en la condena por perjuicios morales y materiales efectuadas a favor de la parte demandante, pues observa esta Delgada que dentro del proceso se encuentran debidamente acreditados los elementos para su prosperidad. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa de las demandadas, por el daño irrogado a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A. y 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de consulta. Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio médico, respetuosamente solicita esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, se ordene iniciar acción de repetición contra el galeno que asistió el parto de la señora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia

y la Ley 678 de 2001. RESPONSABILIDAD EN GINECO OBSTETRICIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02

Rzo CONCEPTO No. 143 / 2013

Bogotá, 8 de julio de 2013. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 700012331000200300195 02 (47100) Acción de Reparación Directa – Grado jurisdiccional de Consulta

ACTOR: Omar Enrique Julio Blanco y otras.

DEMANDADO: Clínica Las Peñitas Ltda. y otro.

Sentido del concepto: procede del Grado Jurisdiccional de Consulta.

Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida declarando la responsabilidad administrativa y solidariamente responsable a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiducia la Previsora y Clínica las Peñitas de Sincelejo. / Existió falla del servicio derivada de la falta de exámenes oportunos de protombina o de coagulación y la hemorragia. / Riesgo en el

parto./ Falla en la prestación del servicio. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribula Contencioso Administrativo de Sucre, que accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos.

La señora Beatriz Campo Hernández trabajaba como docente en el municipio de Caimito (Sucre) y se encontraba afilada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a su vez tenía contrato con la Clínica Las Peñitas Ltda., de Sincelejo (Sucre) para la atención de su salud. El día 21 febrero de 2001, a eso de las 10 a.m., la señora Beatriz Campo fue internada en dicha Clínica, por presentar dolores de parto, fue atendida por el Doctor Ricardo Domínguez Guerrero Médico Ginecólogo que se encontraba de

turno en urgencias y quien dispuso su remisión a la sala de cirugía a las 5 p.m. de ese mismo día, para practicarle una cesárea. La citada Clínica no contaba en ese momento con un banco de sangre, por lo cual le solicitaron al señor Omar Julio, esposo de la paciente, que la consiguiera ya que la entidad no tenía convenio con el Hospital Regional de Sincelejo, por lo que le exigieron un depósito de $600.000. Posteriormente a las 4 a.m. del día siguiente, le solicitaron nuevamente sangre al señor Omar Julio, no obstante que su esposa había fallecido a la 1. a.m., lo cual, a voces de la parte actora, se hizo sólo para calmar sus ánimos. La parte actora aseguró que a la occisa no le practicaron un examen de tiempo 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo de protombina o de coagulación, que era esencial, puesto que se sabía de antemano que se le debía practicar una cesárea, pues había sido objeto del mismo procedimiento al nacer su primera hija. Dijo que el deceso de la señora Campo Hernández fue producto única y exclusivamente de la irregular prestación del servicio médico asistencial por parte de la Clínica Las Peñitas. La señora Beatriz Campo falleció a los 39 años de

edad. 1.2. La contestación 1.2.1. La Clínica Las peñitas Ltda. Contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, pues a su juicio, actúo con suma diligencia y cuidado en el caso de la señora Beatriz Campo; dijo que a la paciente se le practicó una ecografía y que el resultado señaló que tenía 41 semanas de embarazo, que existían oligohidramnios (ausencia de líquidos) y el cordón umbilical estaba alrededor del cuello del feto por lo que se le programó la cesárea. La paciente presentaba malas condiciones generales de salud: inestabilidad hemodinámica, entubación orotraquial y respiración artificial, además ella no respondió a la medicación y luego falleció. 1.2.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. Contesto la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones. Sobre los hechos dijo que no le constaban. Como razones de su defensa aclaró que sólo actúa como representante del patrimonio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con el Ministerio de Educación, sin tener injerencia en los hechos de la demanda, pues los servicios médico-asistenciales eran atendidos 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100

70001233100200300195-02 Rzo directa y exclusivamente por le entidad prestadora de los mismos, es decir, La Clínica Las Peñitas Ltda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 31 de enero de 2013, declaró administrativa y solidariamente a la Nación Ministerio de Educación Nacional.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiducia La Previsora y a la Clínica las Peñitas Ltda. de Sincelejo, responsables por la totalidad de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte de la señora Beatriz Campo Hernández Dijo que de acuerdo con la necropsia se extrae que la paciente tenía un padecimiento previo a la cirugía de cesárea, denominado hígado graso, el mismo que pudo tener lugar con el embarazo o ser una patología previa a aquel. No obra en la historia clínica alguna evidencia que demuestre que la paciente que cumplió con los controles prenatales previstos por su EPSpresentara los síntomas propios de hígado graso, ni obra prueba alguna de que dicha entidad hubiera practicado examen con el objeto de comprobar el estado de salud de la señora Campo Hernández y determinar si padecía algún tipo de anomalía que la pusieran riesgo a ella y al feto ante una eventual cesárea. Lo que sí puede deducirse de las pruebas que obran en el expediente, es el hecho determinante de su muerte; la hemorragia a que se vio expuesta debido al punto que quedó sangrante en el ángulo izquierdo de la herida que debió practicársele por la operación de cesárea; situación que la expuso a un riesgo mayor al que de

por sí envuelve la citada cirugía, mas aun cuando ésta se realizó sin los exámenes 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo previos necesarios para afrontar cualquier riesgo que se presentara en desarrollo de la misma. En estas condiciones, es claro que fue en la intervención quirúrgica realizada por la Clínica las Peñitas la que ocasionó los daños antijurídicos pretendidos por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Es responsable solidaria y patrimonialmente la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora y la Clínica las Peñitas Ltda de Sincelejo, por los perjuicios materiales y morales padecidos por los actores, con ocasión de la muerte de la señora Beatriz

Eugenia Campo Hernández? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo

90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el

daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2:

"...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp.

26247. Demandante. José Antonio Segura y otros.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo

por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento

suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que

dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con

especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 88 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por si misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Régimen de responsabilidad aplicable en casos de atención médica. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio10 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia11, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta12., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando,

a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su 10 Al respecto sentencia Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la

consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización13, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. De todas maneras, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. 13 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47100 70001233100200300195-02 Rzo Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los siguientes términos: “(…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina