PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Se originó mediante un acto administrativo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-El origen del daño se derivó de un acto administrativo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Era la acción procedente/DAÑO ANTIJURÍDICO-Se originó mediante un acto administrativo Es claro para ésta Delegada que dentro del presente caso operó la excepción de indebida escogencia de la acción, de acuerdo al material probatorio obrante dentro del sub lite y por el estudio integral realizado a las pretensiones formuladas por los accionantes contra la Nación-Ministerio de Transporte-Metro Cali S.A-Municipio de Santiago de Cali. Por lo tanto, significa lo anterior que la acción procedente para este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido que los perjuicios que están solicitando los accionantes, se originaron en una decisión de la administración, en este caso, acto administrativo expedido por la Secretaria de Tránsito y Transporte de la alcaldía Santiago de Calí, mediante la Resolución N°4152.9.8.695 de fecha 10 de diciembre de 2007, por medio del cual se ordenó cancelar las tarjetas de operación de servicio público colectivo a la empresa Transportes Montebello S.A. ACTO ADMINISTRATIVO-Por medio del cual se cancelaron tarjetas de operación de servicio público colectivo Por lo expuesto, ésta Delegada considera que al revisar el contenido del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es claro, que ante la existencia de acto administrativo de carácter particular y concreto, como el proferido por la secretaria de tránsito y

transporte de Cali, “por medio de la cual se cancelan tarjetas de operación de servicio público colectivo a la empresa Transportes Montebello S.A.”, la acción idónea resultaba ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que lo que están solicitando son los perjuicios derivados de dicha decisión. ACTO ADMINISTRATIVO-Es objeto de control jurisdiccional/INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-No es procedente pretender a través de una acción equivocada reconocer indemnizaciones Los actos administrativos, al igual que los demás de su género, una vez agotada la vía gubernativa son sujetos de control jurisdiccional, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, una vez haya precluido la oportunidad de iniciar la acción de esta naturaleza por el fenómeno de la caducidad de la acción, no es procedente se pretenda a través de una acción equivocada, ocultando la realidad procesal que se reconozcan indemnizaciones; por ello considera esta Delegada temerario el recurso de alzada de forma que en virtud del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, hay lugar para imponer condena en costas contra el recurrente. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.51814

760012331000201000351 01

CONCEPTO No. 229 /2014

Bogotá, D.C., 11 de noviembre de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201000351 01 (51814)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Cesar Armando Silva Ocampo.

DEMANDADO: Municipio de Santiago de Cali.

Sentido del concepto: solicitud para CONFIRMAR el fallo recurrido/ Operó la indebida escogencia de la acción. / La acción procedente era la de nulidad y restablecimiento el derecho, teniendo en cuenta que el origen del daño se derivó de un acto administrativo. / Los actos de la administración son objeto de control judicial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda El señor Cesar Armando Silva Ocampo y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra el municipio de Santiago de Cali-Nación-Ministerio de Transporte-Metro Cali S.A., para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados en razón a la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, circunstancias que los desplazó de su actividad económica en razón a la expedición de la Resolución N° 4152.9.8.695 de 10 de diciembre de 2007, expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio Santiago de Cali, por medio del cual se ordenó cancelar las tarjetas de operación de servicio público colectivo a la empresa de transporte de Montebello S.A. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción, mediante sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Que frente al argumento expuesto por la parte demandante relacionada con la falta de notificación de la Resolución N° 4152.9.8.695 de 10 de diciembre de 2007, consideró que al respecto ya había un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, además que en el caso bajo estudio, los actores conocían de los efectos de la resolución y tenían conocimiento de la sentencia de tutela de 21 de julio de 2008, y por tanto, sabían de la orden

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01 contenida en dicho fallo respecto del deber de la administración de notificar a la totalidad de transportadores afectados con la medida, razón por la cual, pudo obtener la notificación personal de ésta, en última instancia por medio de un incidente de desacato.  De acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vía judicial procedente para conseguir la reparación de los daños ocasionados en razón de un acto administrativo que se considera irregular corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que resulta improcedente adelantar un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, pues la acción consagrada en el artículo 86 del C.C.A., se encuentra establecida para solicitar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativo la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos, siempre que la causa no consiste en un acto administrativo que se califique como ilegal. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, argumentando lo siguiente:

 Aclaró que el presente asunto, en ningún momento se está argumentando la ilegalidad del acto administrativo que generó el daño, la falla del servicio tiene como punto de partida la existencia de un acto administrativo legal, que es propio de la acción de reparación directa

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01  Señaló que la acción correspondiente es la de reparación directa, pues a causa de la legalidad de la Resolución N° 4152.9.8.695 de 2007, no sería posible pedir la respectiva nulidad, por cuanto tal acto es causante de un daño antijurídico que no se está en el deber de soportar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el caso bajo estudio, la acción procedente es la de reparación directa, teniendo en cuenta que se están debatiendo perjuicios en razón a lo ordenado dentro de la Resolución N° 4152.9.8.695 de 2007, expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio de Santiago de Cali, con ocasión de la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo? 2.1.2. ¿Cuál es el medio idóneo para debatir daños ocasionados por la expedición

de un acto administrativo? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio

Público:

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que

corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la acción, el Consejo de Estado ha puntualizado: “…que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo.

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01 2.3. Las pruebas obrantes. Se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia de la Resolución N° 4152.9.8.695 de fecha 10 de diciembre de 2007,

expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de la alcaldía Santiago de Cali, por medio del cual se ordenó la cancelación de las tarjetas de operación de servicio público colectivo a la empresa Transportes Montebello S.A.  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se citaran a continuación en caso concreto. 2.4. Caso concreto  Es claro para ésta Delegada que dentro del presente caso operó la excepción de indebida escogencia de la acción, de acuerdo al material probatorio obrante dentro del sub lite y por el estudio integral realizado a las pretensiones formuladas por los accionantes contra la Nación-Ministerio de Transporte-Metro Cali S.A-Municipio de Santiago de Cali. Por lo tanto, significa lo anterior que la acción procedente para este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido que los perjuicios que están solicitando los accionantes, se originaron en una decisión de la administración, en este caso, acto administrativo expedido por la Secretaria de Tránsito y Transporte de la alcaldía Santiago de Calí, mediante la Resolución N°4152.9.8.695 de fecha 10 de diciembre de 2007,

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01 por medio del cual se ordenó cancelar las tarjetas de operación de servicio

público colectivo a la empresa Transportes Montebello S.A.  De acuerdo a lo anterior, esta Delegada, reitera lo manifestado en el concepto N° 224 de 2014, de fecha 7 de noviembre de 2014, por medio del cual bajo los mismos supuestos facticos y jurídicos perseguidos por los accionantes, explicó que “…no es posible cuestionar por vía de acción de reparación directa, la legalidad de la decisión adoptada por la Secretaría de Transporte y Tránsito de Cali, materializada a través de las resoluciones mencionadas, máxime cuando el Código Contencioso Administrativo en su artículo 86 es claro en indicar que este tipo de acción se ejerce cuando una persona pretende la reparación de un daño, que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles con ocasión de trabajos públicos o por cualquier causa.”  Por lo expuesto, ésta Delegada considera que al revisar el contenido del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es claro, que ante la existencia de acto administrativo de carácter particular y concreto, como el proferido por la secretaria de tránsito y transporte de Cali, “por medio de la cual se cancelan tarjetas de operación de servicio público colectivo a la empresa Transportes Montebello S.A.”, la acción idónea resultaba ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que lo que están solicitando son los perjuicios derivados de dicha decisión.  Los actos administrativos, al igual que los demás de su género, una vez agotada la vía gubernativa son sujetos de control jurisdiccional, a través de

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, una vez haya precluido la oportunidad de iniciar la acción de esta naturaleza por el

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Expediente No.51814 760012331000201000351 01 fenómeno de la caducidad de la acción, no es procedente se pretenda a través de una acción equivocada, ocultando la realidad procesal que se reconozcan indemnizaciones; por ello considera esta Delegada temerario el recurso de alzada de forma que en virtud del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, hay lugar para imponer condena en costas contra el recurrente.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró la excepción de indebida escogencia de la acción de reparación directa, por tales motivos ésta Delegada proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del caso objeto de estudio, por los argumentos expuestos.

III. CONCLUSIÓN

En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser CONFIRMADA, de acuerdo a los argumentos expuestos en el caso concreto Del H. Magistrado,

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MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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